Wenn Kaufpreisrabatte bei der Maklerprovision als Umgehung auffliegen

Die Provision wird zum Problem, wenn sie nicht hälftig geteilt wird. Seit Ende 2020 schreibt das Gesetz beim Kauf von Wohnungen und Einfamilienhäusern vor, daß Käufer und Verkäufer die Maklerprovision gleichmäßig tragen. Daraufhin hat sich eine Spielart entwickelt, die dieses Gebot unterlaufen soll, nämlich die Reduzierung des Kaufpreises um genau den Betrag, den der Käufer als Provision an den Makler zahlt. Der Bundesgerichtshof hat am 6. März 2025 zwei Urteile gesprochen, die dieser Konstruktion eine Absage erteilen – und die Rechtsfolge geht über das hinaus, was das OLG Köln als Vorinstanz für angemessen gehalten hatte.

Zwei Urteile an einem Tag, ein Signal an den Markt

Am 6. März 2025 entschied der I. Zivilsenat des BGH gleich zwei Verfahren zur Maklerprovision bei Wohnimmobilien. Das erste Urteil (Az. I ZR 138/24) betrifft die Frage, ob ein Käufer die gesamte Provision tragen darf, wenn der Kaufpreis im Gegenzug sinkt. Das zweite Urteil (Az. I ZR 32/24) klärt, wann ein Objekt als Einfamilienhaus im Sinne der Provisionsregeln gilt und ob ein Dritter den Maklervertrag anstelle des Verkäufers abschließen kann. Zusammen ergeben die beiden Entscheidungen ein Bild, das die gesamte Transaktionspraxis betrifft und insbesondere Maklerunternehmen vor einen konkreten Überprüfungsbedarf stellt.

Der Sachverhalt hinter I ZR 138/24

Die Verkäuferin einer Doppelhaushälfte hatte ein Maklerunternehmen beauftragt. Der vereinbarte Maklerlohn betrug 25.000 EUR. Im Exposé war der Kaufpreis entsprechend kalkuliert. Als die Käufer gefunden waren, einigten sich die Beteiligten darauf, daß der Kaufpreis um 25.000 EUR sinkt und die Käufer sich in einer gesonderten Vereinbarung verpflichten, den Maklerlohn in voller Höhe direkt an das Maklerunternehmen zu zahlen. Die Verkäuferin selbst zahlte nichts. Die Käufer zahlten, forderten das Geld anschließend zurück und klagten. Das Landgericht Bonn gab ihnen im Wesentlichen recht. Das OLG Köln hingegen reduzierte den Rückzahlungsanspruch auf die Hälfte, 12.500 EUR, unter Berufung auf eine geltungserhaltende Reduktion. Der BGH hob das Berufungsurteil auf.

Was § 656d BGB tatsächlich verlangt

§ 656d Abs. 1 Satz 1 BGB regelt den Fall, daß nur eine Partei des Kaufvertrags den Makler beauftragt hat. Eine Vereinbarung, die die andere Partei zur Zahlung oder Erstattung von Maklerlohn verpflichtet, ist danach nur wirksam, wenn die beauftragungsgebende Partei zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Der Anspruch gegen die andere Partei wird zudem erst fällig, wenn die beauftragungsgebende Partei ihren Anteil nachweislich gezahlt hat. Das Gesetz ordnet die Rechtsfolge selbst an, indem es bestimmt, daß eine Vereinbarung, die diesen Anforderungen nicht genügt, nicht wirksam ist. Der BGH stellte klar, daß dafür kein Rückgriff auf § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) erforderlich ist, weil § 656d BGB die Unwirksamkeit selbst anordnet.

Der Anwendungsbereich der Vorschrift reicht weiter, als der Wortlaut zunächst nahelegt. Der BGH stellte fest, daß § 656d BGB nicht nur Vereinbarungen zwischen den Parteien des Kaufvertrags untereinander erfaßt. Die Norm gilt für jede vertragliche Konstruktion, durch die unmittelbar oder mittelbar ein Anspruch des Maklers auf Zahlung oder Erstattung gegenüber der Partei begründet wird, die keinen Maklervertrag abgeschlossen hat. Erfaßt sind Schuldübernahmen und Erfüllungsübernahmen ebenso wie Drittvereinbarungen zwischen dem Makler und dem Käufer. Im konkreten Fall hatten die Käufer sich gegenüber der Verkäuferin verpflichtet, den Maklerlohn zu übernehmen, und zugleich gegenüber dem Maklerunternehmen zur Zahlung. Beide Vereinbarungen verstießen gegen § 656d BGB, weil die Verkäuferin im Innenverhältnis nicht mehr zur Zahlung mindestens in gleicher Höhe verpflichtet blieb.

Gesamtnichtigkeit statt geltungserhaltender Reduktion

Das OLG Köln hatte angenommen, daß die Vereinbarung nicht vollständig nichtig sei, sondern nur insoweit, als sie über den hälftigen Provisionsanteil hinausgeht. Nach dieser Logik hätte der Makler immerhin 12.500 EUR behalten dürfen, also die Hälfte, die der Käufer nach § 656d BGB maximal tragen darf. Der BGH verwarf diesen Ansatz. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt. Die Vereinbarung ist insgesamt nichtig, und der Käufer kann nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB die gesamten 25.000 EUR zurückfordern. Der Makler behält nichts.

Die Begründung folgt der Systematik der §§ 656c, 656d BGB. § 656d Abs. 1 Satz 1 BGB formuliert die Wirksamkeit als positive Voraussetzung, indem er bestimmt, daß die Vereinbarung nur wirksam ist, wenn die beauftragungsgebende Partei mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Fehlt diese Voraussetzung, fehlt es an der Wirksamkeit insgesamt. Das Gesetz kennt keinen Mittelweg, bei dem die Vereinbarung auf das zulässige Maß reduziert würde. Der BGH betonte, daß eine geltungserhaltende Reduktion dem Schutzzweck der Norm widerspräche. Ein Makler, der wüßte, daß ihm im schlimmsten Fall immer noch die Hälfte zusteht, hätte wenig Grund, die gesetzlichen Vorgaben von vornherein einzuhalten.

Das zweite Urteil: Wann gilt ein Objekt als Einfamilienhaus?

Die Provisionsregeln der §§ 656c, 656d BGB gelten nur für Wohnungen und Einfamilienhäuser. Was als Einfamilienhaus gilt, war bislang umstritten. Im Verfahren I ZR 32/24 hatte eine Maklerin den Verkauf eines Hauses vermittelt, das neben Wohnräumen auch ein Büro und eine Garage umfaßte. Die gewerbliche Nutzfläche machte etwa ein Fünftel der Gesamtfläche aus. Der BGH stellte klar, daß nicht die Nutzung durch den Verkäufer entscheidend ist, sondern der beabsichtigte Wohnzweck des Käufers. Wenn der Käufer das Objekt überwiegend zu Wohnzwecken nutzen will, handelt es sich um ein Einfamilienhaus im Sinne der Provisionsvorschriften. Eine untergeordnete gewerbliche Nutzung ändert daran nichts.

Der BGH ging in diesem Urteil noch einen Schritt weiter. Nicht die Verkäuferin selbst hatte den Maklervertrag unterschrieben, sondern deren Ehefrau. Das Maklerunternehmen argumentierte, § 656c BGB setze voraus, daß eine Partei des Kaufvertrags selbst den Maklervertrag abschließe. Beauftrage ein Dritter den Makler, seien die Provisionsregeln nicht anwendbar. Der BGH lehnte diese Auslegung ab und wandte § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB analog an, weil wirtschaftlich betrachtet ein Auftrag von der Verkäuferseite vorliegt, wenn eine dem Verkäufer nahestehende Person den Maklervertrag abschließt. Der Abschluß über eine Ehefrau kann demnach die Provisionsregeln ebenso auslösen wie die Beauftragung durch einen Gesellschafter oder Bevollmächtigten. Die Rechtsfolge war auch hier die Nichtigkeit des Maklervertrags, weil die Provision nicht hälftig geteilt worden war.

Was das für die Vertragsgestaltung bedeutet

Für Maklerunternehmen ist die Gesamtnichtigkeit das eigentliche Risiko. Bei einer geltungserhaltenden Reduktion hätte der Makler im Fall einer unwirksamen Abwälzung immer noch die Hälfte behalten. Nach der Rechtsprechung des BGH verliert er den gesamten Provisionsanspruch. Wer die Provision zu mehr als 50 Prozent auf den Käufer verlagert, riskiert nicht nur den überschießenden Teil, sondern die komplette Zahlung. Das ändert die Risikoberechnung grundlegend. Jede Provisionsvereinbarung, die den Halbteilungsgrundsatz mißachtet, ist von Anfang an ohne rechtliche Grundlage. Der Käufer kann selbst Jahre später auf Rückzahlung klagen, solange die Verjährung nicht eingetreten ist.

Die Urteile betreffen auch die notarielle Praxis unmittelbar, wobei meine Kaufverträge in der Regel unechte Maklerklauseln enthalten, die lediglich auf die getroffenen Abreden verweisen, aber keine eigenen begründen. Ist die Provisionsabrede erkennbar unwirksam, rege ich an, auf eine Aufnahme in den Vertrag zu verzichten. Ein Notarvertrag, der eine erkennbar unwirksame Provisionsabrede enthält, wäre pflichtwidrig.

Der Grunderwerbsteuer-Effekt

Die Gesamtnichtigkeit hat einen Nebeneffekt, der in der bisherigen Diskussion zu kurz kommt. Wenn der Käufer die gesamte Maklerprovision im wirtschaftlichen Ergebnis trägt, behandeln die Finanzämter diese Zahlung als Teil der Gegenleistung im Sinne des Grunderwerbsteuergesetzes. In Berlin bedeutet das bei 6 Prozent Grunderwerbsteuer auf die zusätzlichen 25.000 EUR immerhin 1.500 EUR mehr an Grunderwerbsteuer. Stellt sich nachträglich heraus, daß die Provisionsvereinbarung nichtig war und der Käufer die Provision zurückerhält, kann die Grunderwerbsteuer unter bestimmten Voraussetzungen nach § 16 Abs. 3 GrEStG korrigiert werden, wenn die Herabsetzung der Gegenleistung innerhalb von zwei Jahren nach Steuerentstehung wirksam wird. Die Frist ist knapp, und der Nachweis muß dem Finanzamt vorgelegt werden, etwa durch ein rechtskräftiges Urteil oder eine Rückzahlungsvereinbarung. Wer die Rückforderung der Provision erst nach Ablauf der Zweijahresfrist durchsetzt, verliert den Anspruch auf Korrektur der Grunderwerbsteuer.

Konsequenzen für die Immobilienpraxis

Die BGH-Urteile vom 6. März 2025 lassen keinen Raum für kreative Provisionsgestaltungen zulasten des Käufers. Konstruktionen, bei denen der Kaufpreis um die Provision reduziert und der Käufer separat zur Zahlung verpflichtet wird, führen zur Gesamtnichtigkeit. Die Beauftragung des Maklers über einen Dritten – etwa einen Ehegatten – schützt ebenfalls nicht vor der Anwendung der §§ 656c, 656d BGB. Für Maklerunternehmen ergibt sich daraus ein konkreter Überprüfungsbedarf bei den Vertragsvorlagen. Verkäufer, die einen Makler allein beauftragen, müssen mindestens die Hälfte der Provision selbst tragen, wenn die Vereinbarung Bestand haben soll. Käufer wiederum, die in der Vergangenheit die volle Provision gezahlt haben, können prüfen, ob ein Rückforderungsanspruch besteht. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre ab Kenntnis der Anspruchsgrundlage.

Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die steuerliche oder rechtliche Beratung im Einzelfall.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin