Wer ein Mehrfamilienhaus in einem Berliner Erhaltungsgebiet kauft, muß (theoretisch, wenn das Land Berlin Geld dafür hat) damit rechnen, daß der Bezirk sein Vorkaufsrecht ausübt und den Kaufvertrag für sich beansprucht. Wer stattdessen die Anteile an der grundbesitzhaltenden GmbH erwirbt, konnte dieses Risiko bislang umgehen – jedenfalls in der Theorie. Seit der Bezirk Neukölln 2021 erstmals ein Vorkaufsrecht bei einem Share Deal ausübte, ist die Theorie in Bewegung geraten.

Praktisch hat sich daran wenig geändert. Die Berliner Bezirke üben derzeit keine mir bekannten Vorkaufsrechte aus – auch nicht bei klassischen Grundstückskaufverträgen. Die Haushaltslage läßt den Ankauf von Immobilien durch die öffentliche Hand vermutlich nicht zu, und eine Änderung ist nicht absehbar. Die politische Forderung nach einem Vorkaufsrecht bei Share Deals steht damit einer Wirklichkeit gegenüber, in der schon die bestehenden Vorkaufsrechte mangels Mitteln nicht (mehr) ausgeübt werden.

Was ein Share Deal mit dem Vorkaufsrecht zu tun hat

Das gemeindliche Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB greift beim „Kauf von Grundstücken“. Der Wortlaut ist eindeutig – und genau das ist das Problem. Beim Share Deal kauft niemand ein Grundstück. Käufer und Verkäufer schließen einen Vertrag über Gesellschaftsanteile, typischerweise GmbH-Anteile. Das Grundstück bleibt im Eigentum der Gesellschaft, das Grundbuch ändert sich nicht, und die Gemeinde erfährt von der Transaktion im Regelfall nichts, weil keine Anzeigepflicht besteht.

Das wirtschaftliche Ergebnis ist freilich dasselbe: Wer sämtliche Anteile an einer Gesellschaft erwirbt, deren einziger Vermögensgegenstand ein Grundstück ist, kontrolliert das Grundstück. Die steuerliche Motivation kommt hinzu – bei geschickter Strukturierung fällt keine Grunderwerbsteuer an, seit der Absenkung der Beteiligungsschwelle auf 90 Prozent zum 1. Juli 2021 allerdings nur noch mit erheblichem Gestaltungsaufwand.

Die Kommunen stehen damit vor einem doppelten Problem: Sie verlieren die Kontrolle über den Grundstücksverkehr in sensiblen Gebieten, und sie erfahren von der Transaktion erst, wenn es zu spät ist.

Die Leitentscheidung des BGH aus dem Jahr 2012

Der Bundesgerichtshof hat sich mit der Frage befaßt, ob ein Anteilserwerb ein Vorkaufsrecht auslösen kann. Das Urteil vom 27. Januar 2012 – V ZR 272/10 betraf zwar ein vertragliches Vorkaufsrecht nach § 463 BGB, doch die Grundsätze sind auf das gemeindliche Vorkaufsrecht übertragbar.

Der Sachverhalt war ein Lehrstück für die Umgehungspraxis: Der Eigentümer übertrug im März 2005 das Erbbaugrundstück zusammen mit 86 weiteren Grundstücken unentgeltlich auf eine kurz zuvor gegründete GmbH & Co. KG. Am selben Tag veräußerte er sämtliche Gesellschaftsanteile an einen Dritten für insgesamt rund 7,5 Millionen Euro. Gesellschaftsgründung, Einbringung und Anteilsverkauf fielen in eine einzige notarielle Sitzung.

Der BGH hob die klageabweisenden Vorinstanzen auf und formulierte den Grundsatz: Eine interessengerechte Auslegung des § 463 BGB gebiete es, die Norm auch auf solche Vertragsgestaltungen anzuwenden, „die bei materieller Betrachtung einem Kauf so nahe kommen, daß sie ihm gleichgestellt werden können.“ Maßgeblich sei, ob der Wille der Vertragsschließenden allen formellen Vereinbarungen zum Trotz auf eine Eigentumsübertragung der vorkaufsbelasteten Sache gegen Zahlung eines bestimmten Preises gerichtet war.

Was das konkret bedeutet: Der BGH verlangt eine Gesamtbetrachtung aller zusammenhängenden Verträge. Wenn der Eigentümer ein Grundstück in eine neu gegründete Gesellschaft einbringt und sofort danach die Anteile verkauft, liegt ein Umgehungsgeschäft nahe – jedenfalls dann, wenn das Grundstück der einzige oder wesentliche Vermögensgegenstand der Gesellschaft ist.

Warum der BGH-Standard die Praxis kaum stört

Die Kriterien des BGH greifen nur in der offenkundigsten Umgehungskonstellation – wenn Gesellschaftsgründung und Anteilsverkauf so dicht beieinanderliegen, daß die Zwischenschaltung der Gesellschaft keinem eigenständigen wirtschaftlichen Zweck dient. In der Transaktionspraxis begegnet diese Konstellation selten. Die weit überwiegende Zahl der Share Deals folgt einem anderen Muster.

Ein Projektentwickler erwirbt ein Grundstück, entwickelt es, hält es über eine eigens gegründete Projektgesellschaft (SPV) und veräußert die Anteile an dieser Gesellschaft an einen Endinvestor – oft Jahre nach der Gründung und Einbringung. Die Gesellschaft hat in der Zwischenzeit Mietverträge geschlossen, Darlehen aufgenommen und wirtschaftlich auf eigene Rechnung gehandelt. Von einem Umgehungsgeschäft kann bei einer solchen Struktur keine Rede sein.

Hinzu kommt ein prozessuales Problem: Die Gemeinde muß den Share Deal überhaupt erst kennen, um das Vorkaufsrecht ausüben zu können. Eine Anzeigepflicht für Anteilsübertragungen besteht nicht. Der Notar, der den Share Deal beurkundet, ist nicht verpflichtet, die Gemeinde zu informieren. Die Gemeinde ist daher auf Hinweise aus dem Markt angewiesen – oder auf investigativen Journalismus, wie im Berliner Fall Akelius.

Der Berliner Präzedenzfall: Neukölln gegen Akelius

Im Mai 2021 betrat der Bezirk Neukölln juristisches Neuland. Das Bezirksamt übte erstmals in Deutschland ein gemeindliches Vorkaufsrecht bei einem Share Deal aus. Betroffen waren zwei Wohnhäuser in der Weserstraße und der Boddinstraße mit zusammen 53 Wohnungen, gelegen in einem sozialen Erhaltungsgebiet (Milieuschutzgebiet).

Der schwedische Immobilienkonzern Akelius hatte 2019 Anteile an den grundbesitzhaltenden Gesellschaften erworben – mit einer Konstruktion, die das Bezirksamt als Umgehung des Vorkaufsrechts einstufte. Ein Anteil von rund 10 Prozent ging an eine zyprische Gesellschaft, die nach Einschätzung des Bezirks mit Akelius wirtschaftlich verflochten war. Die restlichen Anteile hielt Akelius direkt.

Das OVG Berlin-Brandenburg bestätigte im Eilverfahren, daß der Bezirk die Herausgabe der Vertragsunterlagen verlangen durfte (OVG 2 S 46/20). Das Verwaltungsgericht Berlin hatte bereits in der Vorinstanz festgestellt, daß „Umgehungsgeschäfte, die kaufähnlich sind, den Vorkaufsfall auslösen können“ (VG 19 L 566.19). Begünstigte des Vorkaufsrechts war die landeseigene Wohnungsbaugesellschaft HOWOGE.

Der Fall hatte Signalwirkung – politisch wie juristisch. Die rechtliche Grundlage war allerdings schmal, und die Ausübung gelang nur, weil das Bezirksamt die Umgehungskonstruktion im Einzelfall nachweisen konnte. Ob der Neuköllner Vorkaufsbescheid einer gerichtlichen Überprüfung standgehalten hätte, blieb offen – das Bezirksamt mußte den Bescheid nach dem BVerwG-Urteil vom November 2021 (dazu gleich) zurücknehmen.

Hamburg wählt einen anderen Weg

Ende 2022 übte Hamburg als erste deutsche Kommune ein gemeindliches Vorkaufsrecht bei einem Share Deal aus und setzte es auch durch. Betroffen war das sogenannte Freudenberger Areal im Harburger Binnenhafen – ein rund 57.000 Quadratmeter großes Gewerbegrundstück, das über eine grundbesitzhaltende Gesellschaft veräußert werden sollte.

Der Hamburger Ansatz unterschied sich grundlegend vom Berliner. Statt sich auf die allgemeine Umgehungsrechtsprechung des BGH zu stützen, hatte der Senat bereits im Januar 2020 eine Vorkaufsrechtsverordnung für den östlichen Binnenhafen erlassen (HmbGVBl. 2020, S. 55). Rechtsgrundlage war § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB – das besondere Vorkaufsrecht in Gebieten, in denen die Gemeinde städtebauliche Maßnahmen in Betracht zieht. Am selben Tag leitete Hamburg vorbereitende Untersuchungen nach § 165 Abs. 4 BauGB für eine städtebauliche Entwicklungsmaßnahme ein. Das besondere Vorkaufsrecht knüpft nicht an die Lage in einem Erhaltungsgebiet an, sondern an die städtebauliche Bedeutung des Grundstücks – eine breitere Rechtsgrundlage, die nicht den Einschränkungen des § 26 Nr. 4 BauGB unterliegt.

Die Auseinandersetzung endete im Februar 2024 mit einem außergerichtlichen Vergleich. Der Landesbetrieb Immobilienmanagement und Grundvermögen (LIG) erwarb das Grundstück. Eine gerichtliche Klärung der Rechtslage beim Share Deal unterblieb.

Der Hamburger Fall zeigt, daß eine Kommune mit entsprechender Vorbereitung – insbesondere einer vorgelagerten Vorkaufsrechtsverordnung – den Share Deal durchbrechen kann. Allerdings hatte Hamburg für den Ankauf auch die erforderlichen Haushaltsmittel bereitgestellt. Eine höchstrichterliche Klärung steht weiterhin aus.

Das BVerwG-Urteil vom November 2021 und seine Folgen für Berlin

Die Berliner Vorkaufsrechtspraxis hat durch das Bundesverwaltungsgericht im November 2021 einen empfindlichen Rückschlag erlitten. Das BVerwG entschied am 9. November 2021 (BVerwG 4 C 1.20), daß die Ausübung des Vorkaufsrechts in Erhaltungsgebieten nur zulässig ist, wenn die gegenwärtige Nutzung des Grundstücks den Erhaltungszielen widerspricht – nicht aber, wenn lediglich zukünftige erhaltungswidrige Absichten des Käufers befürchtet werden.

Das Urteil traf die Berliner Bezirke hart. Die bisherige Praxis beruhte gerade auf der Annahme, daß ein bestimmter Käufertyp – etwa ein renditeorientierter Finanzinvestor – die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung gefährden werde. Das BVerwG stellte klar, daß § 26 Nr. 4 BauGB den Ausschluß des Vorkaufsrechts an die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausübung knüpft, nicht an Prognosen über das künftige Verhalten des Käufers.

Für die Share-Deal-Problematik verschärft das BVerwG-Urteil die Lage der Gemeinden zusätzlich: Selbst wenn sie von einem Share Deal erfahren und die BGH-Kriterien für ein Umgehungsgeschäft erfüllt sehen, müßten sie nach dem BVerwG-Maßstab zusätzlich darlegen, daß die aktuelle Grundstücksnutzung erhaltungswidrig ist. In den meisten Fällen wird das nicht gelingen – denn die Mieter wohnen ja noch dort, die Mieten sind noch nicht erhöht, und die befürchteten Veränderungen liegen in der Zukunft.

Zwei Reformversuche, kein Gesetz

Die Lücke im Gesetz war seit Jahren bekannt. Der Berliner Senat brachte bereits im Februar 2021 einen Gesetzentwurf in den Bundesrat ein – das sogenannte „Vorkaufsrechtsstärkungsgesetz“ (BR-Drs. 124/21). Der Entwurf sah vor, das Vorkaufsrecht auf alle vertraglichen Gestaltungen auszudehnen, „die bei wirtschaftlicher Betrachtung dem Verkauf eines Grundstücks entsprechen.“ Notare und Gerichte sollten zur Anzeige von Share Deals verpflichtet werden, bei Verstößen drohten Bußgelder bis zu 500.000 Euro. Die Ausübungsfrist sollte von zwei auf vier Monate verlängert werden. Der Bundesrat vertagte die Beratungen auf unbestimmte Zeit.

Ein neuer Anlauf kam mit dem Referentenentwurf des Bundesbauministeriums vom 30. Juli 2024 – dem Entwurf eines „Gesetzes zur Stärkung der integrierten Stadtentwicklung“ (BauGB-Novelle II). Der Entwurf sah einen neuen § 24 Abs. 2a BauGB vor, wonach die Einbringung eines Grundstücks in eine Gesellschaft dem Grundstückskauf gleichgestellt werden sollte.

Der Kabinettsentwurf vom 4. September 2024 präzisierte die Regelung: Das Vorkaufsrecht sollte nur greifen, wenn die Gegenleistung für die Grundstückseinbringung „ausschließlich in einer Geldzahlung besteht.“

Die Kritik aus der Fachwelt war breit und grundsätzlich. Die Bundesnotarkammer empfahl die Streichung der Vorschrift. Der Regelung fehle es an den erforderlichen Verfahrensvorgaben, insbesondere zur Bestimmung der Gegenleistung. CMS sprach von einer „Verschlimmbesserung“: Es handele sich gar nicht um ein Vorkaufsrecht, sondern der Sache nach um ein Ankaufsrecht, ohne daß der Entwurf dies dogmatisch klarstelle. GÖRG bemängelte einen „nicht intuitiven Regelungszugriff“, der keine Rechts- und Transaktionssicherheit schaffe. Die kommunalen Spitzenverbände kritisierten umgekehrt, daß der klassische Share Deal – die Veräußerung von Anteilen an einer bereits bestehenden Projektgesellschaft – von der Neuregelung gar nicht erfaßt werde. Der Referentenentwurf ziele nur auf die vorgelagerte Stufe der Einbringung, nicht auf den Anteilsverkauf selbst.

Mit dem Bruch der Ampel-Koalition im November 2024 wurde die gesamte BauGB-Novelle II hinfällig. Nach dem Grundsatz der Diskontinuität (Art. 39 GG) erledigten sich alle nicht abgeschlossenen Gesetzesvorhaben des 20. Bundestages. Das parlamentarische Verfahren müßte unter der neuen Regierung vollständig neu begonnen werden.

Der Koalitionsvertrag und die offenen Fragen

Die schwarz-rote Koalition hat im Koalitionsvertrag zwei BauGB-Novellierungen angekündigt. Der sogenannte „BauTurbo“ – ein Gesetz zur Beschleunigung des Wohnungsbaus – trat am 30. Oktober 2025 in Kraft, enthielt aber keine Regelung zum Vorkaufsrecht bei Share Deals.

Der Koalitionsvertrag geht jedoch über die Verfahrensbeschleunigung hinaus. In dem Abschnitt zur zweiten, umfassenden BauGB-Reform heißt es, das Vorkaufsrecht für Kommunen in Milieuschutzgebieten und bei Schrottimmobilien solle gestärkt, der preislimitierte Vorkauf vereinfacht und „die Umgehung von kommunalen Vorkaufsrechten bei Share Deals verhindert“ werden. Damit benennt der Koalitionsvertrag das Share-Deal-Problem erstmals ausdrücklich als Regelungsgegenstand einer Bundesregierung.

Ein Gesetzentwurf liegt bislang nicht vor. Die Schwierigkeiten, die der Ampel-Entwurf aufzeigte, bestehen unverändert fort: Wie soll die Gegenleistung bestimmt werden, wenn der Einbringende Gesellschaftsanteile statt Geld erhält? Wer erstellt innerhalb der Dreimonatsfrist des § 28 Abs. 2 BauGB ein Verkehrswertgutachten? Und wie verhindert man, daß die Regelung durch sukzessive Anteilsübertragungen unterlaufen wird?

Ob ein Vorkaufsrecht bei Share Deals – selbst wenn der Gesetzgeber es einführte – die Gemeinden tatsächlich in eine stärkere Position brächte, ist zweifelhaft. Die bisherigen Reformentwürfe erfaßten den typischen Share Deal nicht einmal. Und das Berliner Beispiel zeigt, daß die Ausübung eines Vorkaufsrechts nicht nur Rechtsgrundlagen, sondern vor allem Haushaltsmittel erfordert.

Die Konsequenzen für die Berliner Transaktionspraxis

Investoren, die Berliner Immobilien über Share Deals erwerben, tragen nach wie vor kein systematisches Vorkaufsrechtsrisiko. Die Ausübung des Vorkaufsrechts bei einem Share Deal bleibt die Ausnahme und setzt voraus, daß die Gemeinde den Vorgang überhaupt kennt und die BGH-Kriterien für ein Umgehungsgeschäft nachweisen kann. Die typische Projektgesellschaft, die seit Jahren besteht und auf eigene Rechnung wirtschaftet, fällt nicht darunter.

Auf der Verkäuferseite liegt die entscheidende Frage in der Abgrenzung zwischen zulässiger Strukturierung und unzulässiger Umgehung. Die BGH-Kriterien geben den Rahmen vor: Wenn Gesellschaftsgründung, Einbringung und Anteilsverkauf zeitlich zusammenfallen und das Grundstück der einzige Vermögensgegenstand der Gesellschaft ist, liegt der Umgehungsvorwurf nahe. Ein zeitlicher Abstand und eine eigenständige Geschäftstätigkeit der Gesellschaft sprechen dagegen, ebenso weitere Vermögensgegenstände neben dem Grundstück.

Die Vorkaufsrechtsproblematik betrifft auch Makler, weil sie bei der Strukturierung der Transaktion im Vorfeld eine Rolle spielen können.

Eine frühzeitige Abstimmung mit dem Notariat schafft Klarheit. Der Notar prüft bei jeder Beurkundung – ob Asset Deal oder Share Deal – die Vorkaufsrechtslage und beantragt bei Grundstückskaufverträgen das Negativattest der Gemeinde. Beim Share Deal besteht diese Pflicht nicht, doch die vorausschauende Prüfung, ob ein Umgehungsgeschäft im Sinne der BGH-Rechtsprechung vorliegen und daraus ein Problem entstehen könnte, gehört zu einer sorgfältigen Vertragsgestaltung.

Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die steuerliche oder rechtliche Beratung im Einzelfall.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

Quellen und weiterführende Links

• Bundesrats-Drucksache 124/21 (Berliner Gesetzentwurf „Vorkaufsrechtsstärkungsgesetz“): Volltext auf bundestag.de
• Stellungnahme der Bundesnotarkammer zum Referentenentwurf BauGB-Novelle II: bnotk.de
• Bezirksamt Neukölln, Pressemitteilung vom 21. Mai 2021: berlin.de
• SPD-Fraktion Hamburg, „Hamburg nutzt Vorkaufsrecht bei Share Deals“, Februar 2024: spd-fraktion-hamburg.de
• Wissenschaftliche Dienste des Bundestages, „Das gemeindliche Vorkaufsrecht beim Share Deal – Sachstand“: bundestag.de

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