Das gemeinschaftliche Testament ist eine verbreitete Form der Nachlassplanung unter Ehegatten. Es ist formflexibel und schafft eine gegenseitige Bindung, die nach dem Tod des Erstversterbenden für den überlebenden Ehegatten unwiderruflich wird. Wie weit diese Bindung reicht, gestalten die Ehegatten zu Lebzeiten selbst: Sie entscheiden, welche Verfügungen wechselbezüglich sein sollen und ob ein Änderungsvorbehalt aufgenommen wird. Was zu Lebzeiten nicht geregelt ist, läßt sich später nur noch in engen Grenzen ändern.
Wechselbezügliche Verfügungen und ihre Folgen
Nicht jede Regelung in einem gemeinschaftlichen Testament ist bindend. Das Gesetz unterscheidet danach, ob Verfügungen wechselbezüglich sind oder nicht. Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind Verfügungen wechselbezüglich, wenn anzunehmen ist, daß die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre. Die beiden Regelungen sollten also miteinander stehen und fallen. Typisch dafür ist die Konstellation, daß Ehegatten sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzen und die Kinder als Schlusserben bestimmen, also als die Erben, die nach dem Überlebenden erben. Die gegenseitige Erbeinsetzung ist ohne die Schlusserbenregelung nicht denkbar und umgekehrt.
§ 2270 Abs. 2 BGB erleichtert die Beurteilung durch eine gesetzliche Auslegungsregel: Im Zweifel sind Verfügungen wechselbezüglich, wenn sich Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn die Verfügung eines Ehegatten zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist. Das DNotI hat in einem Gutachten aus dem Jahr 2017 (DNotI-Report 23/2017) darauf hingewiesen, daß bei privatschriftlichen Testamenten, die zu dieser Frage schweigen, zuerst eine individuelle Auslegung vorzunehmen ist, bevor die gesetzliche Auslegungsregel eingreift. Ein knapp formuliertes handschriftliches Testament kann erhebliche Unklarheiten erzeugen, die erst im Erbfall sichtbar werden. Verbindlich entscheidet am Ende das Nachlaßgericht.
Die Bindung entsteht mit dem Tod des Erstversterbenden
Solange beide Ehegatten leben, ist ein Widerruf möglich, aber an Form gebunden. Nach § 2271 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 2296 BGB kann ein Ehegatte seine wechselbezügliche Verfügung durch eine notariell beurkundete Erklärung widerrufen, die dem anderen Ehegatten zugehen muß. Der andere Ehegatte erfährt also von der Widerrufserklärung und kann seinerseits seine Verfügungen anpassen oder das Testament insgesamt neu gestalten. In diesem Zeitfenster läßt sich noch beidseitig handeln.
Mit dem Tod des Erstversterbenden erlischt das Widerrufsrecht für den überlebenden Ehegatten nach § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB. Ab diesem Zeitpunkt sind die wechselbezüglichen Verfügungen des Überlebenden unwiderruflich, es sei denn, er schlägt die Erbschaft aus. Wer ausschlägt, gibt nicht nur den Nachlaß zurück, sondern erkauft sich damit die Testierfreiheit. Rechtlich ist das möglich; in der Abwägung kommt es darauf an, ob die gesetzliche Erbfolge nach Ausschlagung günstiger ist als die Bindung an das Testament.
Ein DNotI-Gutachten zur Reichweite des Änderungsvorbehalts
Ein DNotI-Gutachten aus dem Jahr 2021 (DNotI-Report 8/2021) zeigt, wie weit die Bindungswirkung tragen kann und wie genau die Formulierung im Testament gefaßt sein muß. Die Ehegatten W und E hatten 1990 ein gemeinschaftliches notarielles Testament errichtet, in dem alle Bestimmungen ausdrücklich für wechselbezüglich erklärt wurden. Gleichzeitig enthielt das Testament einen Änderungsvorbehalt: Der Überlebende sollte berechtigt sein, abweichende Verfügungen zu treffen. Nach dem Tod von E errichtete W 2008 ein neues Testament und setzte seine Lebensgefährtin L als Alleinerbin ein. L verstarb jedoch noch vor W. Damit lief die Erbeinsetzung ins Leere. W hinterließ keine weiteren Verfügungen.
Das DNotI hat in diesem Fall festgehalten, daß das spätere Testament die frühere Verfügung aufhebt. Wird es aus tatsächlichen Gründen wirkungslos, weil die Bedachte vorverstirbt, lebt die ursprüngliche Verfügung nicht automatisch wieder auf. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung und Literatur (BayObLG NJW-RR 1996, 967; Palandt/Weidlich, § 2258 Rn. 3) besteht die Aufhebungswirkung des gültigen späteren Testaments fort, auch wenn es tatsächlich nicht zur Wirkung gelangt. Der Sohn aus erster Ehe der Ehefrau, der als ursprünglicher Schlusserbe eingesetzt war, war damit nicht wieder Erbe geworden. Es griff die gesetzliche Erbfolge. Die im Testament von 2008 fehlende Ersatzerbeneinsetzung hatte die Lage erst entstehen lassen.
Reichweite und Grenzen des Änderungsvorbehalts
Der Änderungsvorbehalt ist das zentrale Gestaltungsmittel, um die Reichweite der Bindungswirkung abzumildern. Er erlaubt dem überlebenden Ehegatten, nach dem Tod des Partners neue letztwillige Verfügungen zu treffen, ohne daß diese an der erbrechtlichen Bindungswirkung scheitern, die nach § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB für das gemeinschaftliche Testament entsprechend gilt. Der Vorbehalt muß ausdrücklich im Testament vereinbart sein, er ist nicht zu fingieren und wird von der Rechtsprechung eng ausgelegt.
Der Änderungsvorbehalt hebt die Bindungswirkung nicht vollständig auf, sondern erlaubt eine Abweichung für diejenigen Verfügungen, auf die er sich bezieht. Wenn der Vorbehalt unklar formuliert ist oder eine neue Verfügung des Überlebenden ins Leere geht, entstehen genau die Auslegungsprobleme, die das DNotI-Gutachten von 2021 illustriert. Eine ausdrückliche Ersatzerbeneinsetzung in der neuen Verfügung verhindert, daß der Widerruf der Bindung ins Leere führt und am Ende die gesetzliche Erbfolge greift, die niemand gewollt hat.
Gemeinschaftliche Testamente aus der DDR-Zeit
Gemeinschaftliche Testamente, die unter Geltung des ZGB der DDR errichtet wurden, folgen einer eigenen Bindungsdogmatik. Das DNotI hat dazu im März 2026 (DNotI-Report 3/2026) ein Gutachten veröffentlicht. Behandelt wurde eine im Beitrittsgebiet (neue Bundesländer und Ost-Berlin) praktisch relevante Konstellation: Ein Ehepaar hatte 1984 ein gemeinschaftliches Testament errichtet, in dem kein Änderungsvorbehalt vereinbart worden war. Der Ehemann verstarb 1995. Die überlebende Ehefrau erklärte 1997 notariell beurkundet den „Widerruf" des gemeinschaftlichen Testaments. 2024 errichtete sie ein neues Testament zugunsten einer nicht verwandten Person.
Das DNotI hat ausgeführt, daß das anwendbare Recht für die Bindungswirkung nach Art. 235 § 2 EGBGB das ZGB-DDR bleibt, auch wenn der Erbfall unter BGB-Geltung eintritt. Die Bindungswirkung nach § 390 Abs. 2 S. 2 ZGB-DDR geht dabei weiter als die des BGB: Sie erfaßt sämtliche testamentarischen Verfügungen des überlebenden Ehegatten, nicht nur wechselbezügliche im Sinne von § 2270 BGB. Eine Wiedererlangung der Testierfreiheit war nach § 393 ZGB-DDR möglich, setzte aber neben der Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht auch die Herausgabe des den gesetzlichen Erbteil übersteigenden Nachlasses an die Schlusserben voraus, alternativ deren Verzicht darauf. Ob die Ehefrau diese Voraussetzungen erfüllt hatte, ließ sich dem Sachverhalt nicht entnehmen. Das Grundbuchamt hatte zu Recht Bedenken gegen die Grundbuchberichtigung.
Für Notare und Erben im Beitrittsgebiet bedeutet das: Bei Testamenten aus der Zeit vor dem 3. Oktober 1990 ist die Frage des anwendbaren Rechts in jedem Fall zu prüfen. Die Bindungswirkung kann weiter reichen als im BGB, und die Voraussetzungen für ihre Beseitigung sind andere.
Abgrenzung zum Erbvertrag
Das gemeinschaftliche Testament und der Erbvertrag werden in der Praxis häufig gleichgestellt, obwohl sie sich rechtlich wesentlich unterscheiden. Der zentrale Unterschied liegt im Entstehungszeitpunkt der Bindung. Beim Erbvertrag entsteht sie bereits mit der Beurkundung, also zu Lebzeiten beider Vertragsparteien. Beim gemeinschaftlichen Testament entsteht die Bindung des Überlebenden erst mit dem Tod des Erstversterbenden, und auch dann nur für wechselbezügliche Verfügungen. Zu Lebzeiten beider Ehegatten kann das gemeinschaftliche Testament durch gemeinsamen Widerruf oder durch einseitige notariell beurkundete Erklärung gegenüber dem anderen Ehegatten geändert oder aufgehoben werden. Diese Flexibilität unterscheidet es vom Erbvertrag, bei dem eine Aufhebung der Mitwirkung des anderen Vertragspartners bedarf und nach dessen Tod ausgeschlossen ist.
Welches Instrument das richtige ist, hängt von der konkreten Situation ab. Ehepaare, die sich gegenseitig absichern und die Kinder als Schlusserben einsetzen wollen, dabei aber Spielraum für den Überlebenden bewahren möchten, greifen in der Regel zum gemeinschaftlichen Testament, gegebenenfalls mit einem Änderungsvorbehalt. Wer eine stärkere Bindung braucht, etwa weil Kinder aus verschiedenen Beziehungen abgesichert werden sollen, wählt den Erbvertrag. Diese Abwägung läßt sich nicht abstrakt auflösen; sie gehört in die notarielle Beratung.
Drei Punkte gehören vor die Errichtung
Die Bindungswirkung ist kein Konstruktionsfehler des gemeinschaftlichen Testaments. Sie ist gewollt und sichert den gegenseitigen Verlaß der Ehegatten aufeinander. Wer Spielraum behalten möchte, gestaltet das vor Errichtung des Testaments, nicht danach.
Wer das gemeinschaftliche Testament so gestalten möchte, daß es dem Überlebenden Spielraum läßt, klärt drei Punkte vor der Errichtung. Die zentrale Frage ist, ob der überlebende Ehegatte nach dem Tod des Partners noch Änderungen vornehmen können soll. Daran knüpfen zwei Folgeentscheidungen: Welche Verfügungen werden ausdrücklich wechselbezüglich erklärt, und welche bleiben einseitig änderbar? Und für jede neue Verfügung, die unter einem Änderungsvorbehalt steht, gehört auch eine Ersatzerbeneinsetzung in das Testament, damit der Widerruf der Bindung nicht ins Leere führt. Das DNotI-Gutachten von 2017 hat zudem gezeigt, daß bei Stiefkindern und gemischten Familienkonstellationen die Frage der Wechselbezüglichkeit und der Ersatzberufung im Regelfall nicht eindeutig zu beantworten ist.
Ein gemeinschaftliches Testament, das diese Punkte nicht klärt, bindet den Überlebenden im Erbfall. Eine Korrektur ist danach im Wesentlichen nur noch durch Ausschlagung der Erbschaft möglich; mit der Ausschlagung entfällt die testamentarische Bindung, an ihre Stelle tritt die gesetzliche Erbfolge. Diese Klärung gehört vor die Errichtung des Testaments, nicht in den Erbfall.
Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die rechtliche Beratung im Einzelfall.
Tobias Scheidacker
Notar in Berlin
