Was den Käufer schützt, wenn der Bauträger insolvent wird

Der Rohbau steht, die dritte Rate ist gezahlt, und dann meldet der Bauträger Insolvenz an. Die Baustelle steht still, ein Insolvenzverwalter übernimmt, und der Käufer fragt sich, ob er seine Wohnung jemals bekommt und ob sein bereits gezahltes Geld verloren ist. Der Bauträgervertrag und die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) enthalten Sicherungsinstrumente, die genau dieses Szenario abfangen sollen. Sie funktionieren, aber nicht lückenlos.

Warum der Bauträgervertrag ein besonderer Vertrag ist

Der Bauträgervertrag verbindet zwei Geschäfte in einem einzigen Vertrag: den Erwerb eines Grundstücks oder einer Wohneinheit und die Errichtung eines Gebäudes darauf. Zivilrechtlich ist er ein typengemischter Vertrag aus Kauf- und Werkvertragselementen, beurkundet in notarieller Form. Das allein unterscheidet ihn noch nicht von anderen Immobilienkaufverträgen. Die Besonderheit liegt darin, daß der Käufer in Vorleistung geht: Er zahlt für etwas, das noch nicht fertig gebaut ist, auf einem Grundstück, das ihm noch nicht gehört. Diese Vorleistung erzeugt ein Ausfallrisiko, das bei einem gewöhnlichen Wohnungskauf einer Bestandsimmobilie mit Zahlung nach Eigentumsumschreibung nicht besteht. Die MaBV ist die Antwort des Verordnungsgebers auf dieses Risiko.

Wie die Auflassungsvormerkung den Käufer in der Insolvenz schützt

Bevor der Käufer auch nur einen Euro an den Bauträger überweist, muß eine Auflassungsvormerkung zu seinen Gunsten im Grundbuch eingetragen sein. Das ist eine der zwingenden Fälligkeitsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1 MaBV. Die Vormerkung sichert den Anspruch des Käufers auf Eigentumsübertragung. Sie wirkt wie eine Reservierung im Grundbuch: Verfügungen des Bauträgers über das Grundstück, die nach Eintragung der Vormerkung vorgenommen werden, sind gegenüber dem Käufer unwirksam, soweit sie seinen Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würden. Das regelt § 883 Abs. 2 BGB. Der Bauträger kann das Grundstück also nicht an einen Dritten verkaufen oder mit weiteren Grundschulden belasten, die den Anspruch des Käufers gefährden.

Bei einer Insolvenz des Bauträgers entfaltet die Vormerkung ihre stärkste Wirkung. § 106 InsO stellt klar, daß eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetragene Vormerkung insolvenzfest ist. Der Käufer kann seinen Anspruch auf Eigentumsübertragung also auch dann durchsetzen, wenn der Insolvenzverwalter den Vertrag nicht erfüllen will. Die Vormerkung verschafft dem Käufer ein Absonderungsrecht, das ihn gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern privilegiert. Er steht nicht in der Schlange der Gläubiger, die auf eine Quote hoffen, sondern hat einen durchsetzbaren Anspruch auf die konkrete Immobilie. Voraussetzung ist allerdings, daß der Käufer den Kaufpreis vollständig zur Insolvenzmasse leistet. Wer noch offene Raten schuldet, muß diese an den Insolvenzverwalter zahlen, um die Eigentumsumschreibung verlangen zu können.

Der MaBV-Ratenplan und seine Schutzfunktion

Die MaBV begrenzt, wieviel Geld der Käufer zu welchem Zeitpunkt an den Bauträger zahlen darf. § 3 Abs. 2 MaBV legt einen gestaffelten Zahlungsplan fest, der sich am Baufortschritt orientiert. Die erste Rate, höchstens 30 Prozent der Vertragssumme, wird fällig, wenn die Erdarbeiten begonnen haben und sämtliche Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen: Auflassungsvormerkung im Grundbuch, Baugenehmigung erteilt und Freistellungserklärung der finanzierenden Bank des Bauträgers erteilt. Die weiteren Raten werden von der Restvertragssumme berechnet. 40 Prozent entfallen auf die Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten, dann folgen kleinere Raten nach Herstellung von Dachflächen und Dachrinnen, Rohinstallation der Heizung, der Sanitäranlagen und der Elektroanlage, Fenstereinbau, Innenputz, Estrich und Fliesenarbeiten im Sanitärbereich. Mit Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe werden 12 Prozent fällig, mit Fertigstellung der Fassade 3 Prozent. Die letzte Rate von 5 Prozent der Restvertragssumme wird nach vollständiger Fertigstellung geschuldet.

Dieser Ratenplan hat eine doppelte Funktion. Er sorgt dafür, daß der Käufer nur bezahlt, was tatsächlich gebaut wurde, und begrenzt zugleich das Verlustrisiko bei einer Insolvenz des Bauträgers. Wird der Bauträger nach Rohbaufertigstellung insolvent, hat der Käufer zu diesem Zeitpunkt maximal 58 Prozent der Vertragssumme gezahlt (30 Prozent Erdarbeiten plus 40 Prozent des Rests für den Rohbau). Dem steht ein Rohbau gegenüber, der einen erheblichen Teil des Gesamtwerts repräsentiert. Die Schere zwischen bereits gezahltem Kaufpreis und bereits errichtetem Bauwerk bleibt gering, vorausgesetzt, der Zahlungsplan wurde eingehalten.

Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO

Der Bauträgervertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, den zur Zeit der Insolvenzeröffnung keine Seite vollständig erfüllt hat: Der Bauträger hat das Gebäude noch nicht fertiggestellt und das Eigentum noch nicht übertragen, der Käufer hat den Kaufpreis noch nicht vollständig gezahlt. § 103 InsO gibt dem Insolvenzverwalter in einer solchen Konstellation ein Wahlrecht. Er kann entscheiden, ob er den Vertrag erfüllt oder die Erfüllung ablehnt.

Wählt der Verwalter Erfüllung, wird der Vertrag fortgesetzt. Der Bauträger, vertreten durch den Verwalter, stellt das Gebäude fertig und überträgt das Eigentum. Der Käufer zahlt die noch offenen Raten. Die Ansprüche des Käufers werden als Masseverbindlichkeiten bedient, also vorrangig vor den gewöhnlichen Insolvenzforderungen. Der Verwalter wählt diesen Weg, wenn die Fertigstellung wirtschaftlich sinnvoll ist, etwa weil die noch ausstehenden Kaufpreiszahlungen aller Erwerber die Fertigstellungskosten übersteigen und die Masse damit einen Überschuß erzielt.

Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, wird es für den Käufer kompliziert. Der Anspruch auf Fertigstellung des Gebäudes erlischt als Erfüllungsanspruch. An seine Stelle tritt ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO. Dieser Anspruch ist eine gewöhnliche Insolvenzforderung, der Käufer wird also zur Tabelle angemeldet und erhält im günstigsten Fall eine Quote, die bei Bauträgerinsolvenzen typischerweise niedrig ausfällt. An der Vormerkung ändert die Erfüllungsablehnung jedoch nichts. Der Käufer kann nach § 106 InsO weiterhin die Eigentumsübertragung am Grundstück oder an der Wohneinheit verlangen. Er bekommt das Grundstück mit dem Rohbau, aber eben nur den Rohbau, nicht die fertige Wohnung. Die Fertigstellung muß er selbst organisieren und finanzieren.

Vier Schutzlücken, die der Käufer kennen sollte

Das Zusammenspiel von Vormerkung, MaBV-Ratenplan und § 106 InsO schützt den Käufer gegen den Totalverlust. Es schützt ihn nicht gegen jeden wirtschaftlichen Nachteil.

Die erste und praktisch folgenreichste Lücke betrifft Überzahlungen. Wenn der Käufer mehr gezahlt hat, als dem tatsächlichen Baufortschritt entspricht, ist der überschießende Betrag ungesichert. Die Vormerkung sichert den Anspruch auf Eigentumsübertragung, nicht den Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Kaufpreisraten. Solche Überzahlungen entstehen, wenn die Fälligkeitsmitteilung des Notars auf einer Bautenstandsbestätigung beruht, die den Fortschritt zu optimistisch einschätzt. Ich als Notar prüfe die Fälligkeitsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1 MaBV, also Vormerkung, Baugenehmigung und Freistellungserklärung, aber nicht den tatsächlichen Bautenstand. Die Bautenstandsbestätigung kommt vom Bauträger oder seinem Bauleiter. Stimmt sie nicht mit der Realität überein, hat der Käufer zu einem Zeitpunkt gezahlt, zu dem die Rate nach dem Baufortschritt noch nicht fällig gewesen wäre. Dieser Rückforderungsanspruch ist in der Insolvenz nur eine Tabellenforderung.

Die zweite Lücke liegt bei den Fertigstellungskosten. Auch wenn der Käufer über die Vormerkung das Grundstück mit dem halbfertigen Bau erhält, muß er die Fertigstellung aus eigener Tasche bezahlen. Was das in Zahlen heißt, zeigt ein Beispiel: Bei einem Bauträgervertrag über 500.000 EUR, bei dem 290.000 EUR bereits gezahlt sind (30 Prozent plus 40 Prozent des Rests für den Rohbau), stehen dem Käufer noch 210.000 EUR an offenen Raten gegenüber. Die tatsächlichen Fertigstellungskosten durch ein anderes Bauunternehmen können aber 250.000 oder 300.000 EUR betragen, weil der neue Unternehmer keinen Mengenrabatt des ursprünglichen Generalunternehmers erhält, Bestandsaufnahmen durchführen und Gewährleistungsrisiken einpreisen muß. Die Differenz trägt der Käufer.

Mängelbeseitigungsansprüche bilden die dritte Lücke. Baumängel, die vor der Insolvenzeröffnung entstanden sind, begründen Gewährleistungsansprüche gegen den Bauträger. Diese Ansprüche sind in der Insolvenz gewöhnliche Tabellenforderungen. Der Käufer kann sie anmelden, wird aber nur eine Quote erhalten, die den tatsächlichen Beseitigungsaufwand bei weitem nicht deckt. Bei einem Mangel, dessen Beseitigung 15.000 EUR kosten würde, bedeutet eine Insolvenzquote von 5 Prozent eine Zahlung von 750 EUR. Die Beseitigung muß der Käufer selbst veranlassen und finanzieren. Bei Wohnungseigentum trifft die Eigentümergemeinschaft die Aufgabe, gemeinsam über den Umgang mit Mängeln am Gemeinschaftseigentum zu entscheiden und die Kosten auf alle Eigentümer umzulegen.

Und schließlich: Zahlungen für Sonderwünsche, die der Käufer außerhalb des MaBV-Zahlungsplans direkt an den Bauträger geleistet hat, sind nicht durch die Vormerkung gesichert. Ob gehobene Küchenausstattung, Fußbodenheizung im Badezimmer, Stellplatz mit Wallbox oder Parkett statt Laminat: Der Anspruch auf Ausführung dieser Zusatzleistungen ist in der Insolvenz eine Tabellenforderung. Das Geld ist mit hoher Wahrscheinlichkeit verloren, die Sonderwünsche bleiben unausgeführt.

Die Bürgschaft nach § 7 MaBV als Alternative zum Ratenmodell

§ 7 MaBV eröffnet dem Bauträger eine Alternative zum Ratenmodell des § 3. Er darf den gesamten Kaufpreis bereits vor Baubeginn entgegennehmen, wenn er dem Käufer eine Bürgschaft eines Kreditinstituts stellt. Die Bürgschaft sichert alle Ansprüche des Käufers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte, die sich aus dem Vertrag ergeben. Bei einer Insolvenz des Bauträgers kann der Käufer die Bürgschaft in Anspruch nehmen und erhält sein Geld zurück, jedenfalls bis zur Höhe der Bürgschaftssumme.

Das Bürgschaftsmodell wird bei Berliner Neubauprojekten kaum eingesetzt. Die Bank, die die Bürgschaft stellt, trägt das volle Fertigstellungsrisiko. Die Konditionen für eine solche Bürgschaft sind entsprechend streng. Bauträger, die sie erhalten, sind finanziell so gut aufgestellt, daß eine Insolvenz ohnehin unwahrscheinlich ist. Bauträger, bei denen das Insolvenzrisiko real ist, erhalten die Bürgschaft gerade nicht. Das Bürgschaftsmodell bietet dem Käufer die stärkste Absicherung aller MaBV-Varianten, kommt aber dort zum Einsatz, wo sie am wenigsten gebraucht wird.

Warum die Freistellungserklärung so wichtig ist

Eine Fälligkeitsvoraussetzung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV verdient besondere Aufmerksamkeit: die Freistellungserklärung der finanzierenden Bank des Bauträgers. Der Bauträger finanziert den Grundstückserwerb und den Bau mit Bankkredit. Das Grundstück ist mit einer Grundschuld der Bauträgerbank belastet. Ohne Freistellungserklärung würde der Käufer in ein Grundstück zahlen, auf dem eine fremde Grundschuld lastet. Bei Insolvenz des Bauträgers könnte die Bank die Grundschuld verwerten, und der Käufer stünde trotz Vormerkung vor dem Problem, daß sein Eigentumserwerb mit einer Grundschuld belastet ist, die nicht zu seiner Finanzierung gehört.

Die Freistellungserklärung verpflichtet die Bauträgerbank, die einzelne Wohneinheit des Käufers nach Zahlung eines bestimmten Betrags aus der Haftung der Globalgrundschuld zu entlassen. Ich als Notar prüfe vor Versendung der Fälligkeitsmitteilung, ob eine solche Erklärung vorliegt und ob sie inhaltlich den Anforderungen entspricht. Die Freistellungserklärung muß eine Regelung für den Fall der Nichtvollendung des Bauvorhabens enthalten, also genau den Fall der Bauträgerinsolvenz. Die Bauträgerbank muß sich verpflichten, die Wohneinheit auch dann aus der Globalhaftung zu entlassen, wenn das Bauvorhaben nicht fertiggestellt wird, sobald der Käufer den auf ihn entfallenden Finanzierungsanteil gezahlt hat. Fehlt diese Regelung, darf ich die Fälligkeitsmitteilung nicht versenden.

MaBV-Konformität des Zahlungsplans und BGH-Rechtsprechung

Der Zahlungsplan im Bauträgervertrag muß den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV entsprechen. Ich prüfe das bei der Beurkundung. Ein Zahlungsplan, der die MaBV-Höchstsätze überschreitet oder Raten an falsche Baufortschrittsstufen knüpft, ist nach der Rechtsprechung des BGH nichtig, und zwar nicht nur die einzelne überhöhte Rate, sondern der gesamte Zahlungsplan. Der BGH hat in seinem Urteil vom 10.06.2015 (VII ZR 346/13) klargestellt, daß ein MaBV-widriger Zahlungsplan nicht geltungserhaltend in einen MaBV-konformen umgedeutet werden kann. An die Stelle des nichtigen Zahlungsplans tritt das Werkvertragsrecht: Der gesamte Kaufpreis wird erst mit Abnahme fällig. Für den Bauträger bedeutet das, daß er das gesamte Projekt aus Eigenmitteln oder Bankkredit vorfinanzieren muß, ohne während der Bauphase Kaufpreiszahlungen zu erhalten. Für den Käufer ist die Nichtigkeit zunächst vorteilhaft, weil er bis zur Abnahme nicht zahlen muß. Bei einer Insolvenz kann die Situation allerdings komplex werden, weil die bereits geleisteten Zahlungen unter Umständen insolvenzrechtlich als Vorleistungen ohne Rechtsgrund zu bewerten sind.

Die Bonität des Bauträgers ist ein Faktor, den der Käufer vor Vertragsschluß selbst einschätzen muß. Eine Handelsregisterauskunft zeigt die Kapitalausstattung und die Vertretungsverhältnisse. Eine Recherche nach dem Bauträger im Insolvenzbekanntmachungsportal (insolvenzbekanntmachungen.de) und im Bundesanzeiger kann Anhaltspunkte liefern. Referenzprojekte, also fertiggestellte Bauvorhaben des Bauträgers, geben einen Eindruck von seiner Leistungsfähigkeit. Keines dieser Instrumente ersetzt eine vertiefte wirtschaftliche Prüfung, aber zusammengenommen vermitteln sie ein Bild, das bei offensichtlichen Warnsignalen zum Nachdenken Anlaß geben kann.

Der Ernstfall

Wird über das Vermögen eines Berliner Bauträgers das Insolvenzverfahren eröffnet, bestellt das zuständige Amtsgericht Charlottenburg einen Insolvenzverwalter. Der Verwalter wird das Bauvorhaben begutachten, den Fertigstellungsgrad ermitteln und die wirtschaftliche Lage der Masse bewerten. Die Entscheidung über Erfüllung oder Nichterfüllung der Bauträgerverträge nach § 103 InsO trifft der Verwalter erst nach dieser Bestandsaufnahme, was einige Wochen bis Monate dauern kann. Die Baustelle ruht, die Käufer erhalten Post vom Insolvenzverwalter mit der Aufforderung, ihre Forderungen zur Insolvenztabelle anzumelden.

Für Käufer mit eingetragener Vormerkung ändert sich rechtlich zunächst nichts an ihrem Anspruch auf Eigentumsübertragung. Praktisch aber entsteht eine Wartezeit, in der unklar ist, ob der Bau fortgesetzt wird. Entscheidet sich der Verwalter für die Erfüllung, kann es sein, daß ein neuer Generalunternehmer mit der Fertigstellung beauftragt wird, was zu Verzögerungen von einem Jahr oder mehr führen kann. Entscheidet er sich gegen die Erfüllung, muß der Käufer die Fertigstellung selbst in die Hand nehmen, mit dem unfertigen Grundstücksanteil, der ihm über die Vormerkung zusteht, und den finanziellen Mitteln, die er noch aufbringen kann. Bei Wohnungseigentum wird die Lage dadurch erschwert, daß die Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums eine gemeinschaftliche Aufgabe aller Erwerber ist. Eine Eigentümergemeinschaft, die aus Menschen besteht, die sich nicht kennen und keine gemeinsame Bauherrenerfahrung haben, muß sich auf einen Fertigstellungsunternehmer einigen, die Kosten verteilen und die Finanzierung sicherstellen.

Wo die Absicherung zusammengenommen steht

Die Sicherungsinstrumente des Bauträgervertrags sind aufeinander abgestimmt. Die Vormerkung sichert das Grundstück, der Ratenplan begrenzt die Vorleistung, die Freistellungserklärung verhindert, daß die Finanzierung des Bauträgers den Käufer belastet. Bei einer Insolvenz steht der Käufer damit nicht vor dem Nichts. Was die Instrumente nicht leisten, ist der Schutz gegen die wirtschaftlichen Folgekosten: Fertigstellung durch Dritte, Mangelbeseitigung ohne Gewährleistungsschuldner, Verzögerung des Einzugs um Jahre. Diese Kosten trägt der Käufer, und sie können erheblich sein. Die Lücke zwischen dem Schutz, den das Recht gewährt, und dem Schutz, den der Käufer erwartet, kann der Vertrag nicht schließen, sie ist ein verbleibendes Restrisiko beim Kauf vom Bauträger. Deshalb empfehle ich Käufern, einen entsprechenden Puffer einzukalkulieren. Wird er nicht benötigt, freut man sich darüber, daß Geld "übrig" ist. Wird er doch benötigt, kann man damit umgehen.

Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die steuerliche oder rechtliche Beratung im Einzelfall.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

Quellen und weiterführende Links

Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) — Volltext
Insolvenzbekanntmachungen — Recherche nach Insolvenzverfahren
DNotI — Deutsches Notarinstitut: Gutachten und Stellungnahmen zu Bauträgerrecht und MaBV