Wer unterschreibt für das Kind?

Wer Grundvermögen auf ein minderjähriges Kind übertragen will, muß klären, wer das Kind beim Notartermin vertritt. Die Antwort auf diese Frage hat sich durch Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und mehrerer Oberlandesgerichte in den vergangenen Monaten verändert.

Der Interessenkonflikt bei Geschäften in der Familie

Schenkt ein Vater seinem minderjährigen Kind ein Grundstück, steht er auf beiden Seiten des Vertrags: als Schenker und – über die elterliche Sorge – zugleich als Vertreter des beschenkten Kindes. Das Gesetz behandelt diese Konstellation als Insichgeschäft nach § 181 BGB und schließt den schenkenden Elternteil von der Vertretung aus. § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB ordnet ergänzend an, daß die Eltern das Kind nicht vertreten können, soweit nach § 1824 BGB ein Betreuer von der Vertretung ausgeschlossen wäre. Der andere Elternteil ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn er mit dem Schenker verheiratet ist, denn § 1824 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfaßt auch Rechtsgeschäfte zwischen dem Ehegatten des Vertreters und dem Vertretenen.

In diesen Fällen bestellt das Familiengericht einen Ergänzungspfleger nach § 1809 BGB. Das Gericht muß eine geeignete Person auswählen und bestellen – ein Vorgang, der Verfahrenskosten auslöst und Zeit in Anspruch nimmt.

Die Bedeutung der lediglich rechtlichen Vorteilhaftigkeit

Der Vertretungsausschluß greift allerdings nicht ein, wenn das Rechtsgeschäft für das Kind lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Diese Ausnahme steht nicht in § 1824 BGB selbst, sondern beruht auf einer gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Wo nach der Natur des Geschäfts eine Gefährdung der Vermögensinteressen des Kindes abstrakt-generell ausgeschlossen ist, besteht kein Bedürfnis für ein Vertretungsverbot.

Ob ein konkretes Geschäft diese Schwelle überschreitet, hängt davon ab, was übertragen wird und welche Nebenabreden der Vertrag enthält.

Die Ausgangslage beim unvermieteten Grundstück

Mit Beschluß vom 25.11.2004 (V ZB 13/04, BGHZ 161, 170) hat der BGH die Grundlage gelegt: Die Auflassung eines nicht vermieteten und nicht verpachteten Grundstücks an einen Minderjährigen ist lediglich rechtlich vorteilhaft. Öffentliche Lasten wie Grundsteuer oder Erschließungsbeiträge stellen nach Auffassung des Senats typischerweise keine Gefährdung dar, die den Minderjährigenschutz aktiviert. Entscheidend ist dabei: Der BGH beurteilt die Frage der Vertretungsmacht für die Auflassung getrennt vom schuldrechtlichen Grundgeschäft. Daß Schenkungsvertrag und Auflassung in der notariellen Praxis regelmäßig in derselben Urkunde beurkundet werden, ändert daran nichts. Ob der Schenkungsvertrag Rückübertragungsvorbehalte oder Nießbrauchsbestellungen enthält, wirkt sich auf die Beurteilung der Auflassung nicht aus.

Der Miteigentumsanteil als lange ungeklärter Sonderfall

Ob dieser Grundsatz auch für den Erwerb eines Miteigentumsanteils gilt, blieb nach der Entscheidung von 2004 zwanzig Jahre lang offen. Das Kammergericht (Beschluß vom 1.8.2023 – 1 W 93/23) und das OLG München (Beschluß vom 18.12.2023 – 34 Wx 311/23 e) verneinten das: Der Minderjährige hafte als Mitglied einer Bruchteilsgemeinschaft nach § 748 BGB persönlich für Lasten und Kosten der Erhaltung, und zwar nicht nur mit dem erworbenen Anteil, sondern mit seinem gesamten Vermögen. Deshalb sei der Erwerb nicht lediglich rechtlich vorteilhaft.

Mit Beschluß vom 18.4.2024 (V ZB 51/23) ist der BGH dem entgegengetreten. Die Pflichten aus der Bruchteilsgemeinschaft entstehen nach Auffassung des Senats nicht schon durch den Erwerb des Miteigentumsanteils selbst. Eine Kostentragungspflicht nach § 748 BGB setzt einen Beschluß der Miteigentümer oder die Vornahme einer Erhaltungsmaßnahme voraus. Der abstrakt-generelle Maßstab des § 107 BGB verlangt keine Prüfung, ob im konkreten Fall tatsächlich Nachteile eintreten, sondern ob das Geschäft seiner Natur nach den Minderjährigen gefährdet. Das ist beim Erwerb eines Miteigentumsanteils an einem nicht vermieteten Grundstück nicht der Fall.

Im Entscheidungsfall hatte ein Vater sein Grundstück schenkweise zu je hälftigem Miteigentum an seine beiden minderjährigen Kinder übertragen. Beide Elternteile vertraten die Kinder, zugleich wurde ein lebenslanger Nießbrauch zugunsten der Eltern bewilligt. Das Grundbuchamt hatte die Eintragung von der Genehmigung durch einen für jedes Kind zu bestellenden Ergänzungspfleger abhängig gemacht. Das KG Berlin bestätigte diese Auffassung. Der BGH hob beide Entscheidungen auf.

Grenzen der Erleichterung

Bei vermieteten oder verpachteten Grundstücken führt der Erwerb kraft Gesetzes zum Eintritt in den Mietvertrag auf Vermieterseite (§ 566 BGB). Die daraus resultierenden Vermieterpflichten – Instandhaltung, Mängelbeseitigung, Kautionsrückzahlung – sind ihrem Umfang nach nicht begrenzt und begründen eine persönliche Haftung des Minderjährigen. Der BGH hat das in beiden Entscheidungen (2004 und 2024) ausdrücklich klargestellt.

Anders gelagert ist der Erwerb von Wohnungs- und Teileigentum. Seit dem 1.1.2023 ordnet § 1850 Nr. 4 BGB – eingeführt durch die Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts – an, daß der unentgeltliche Erwerb von Wohnungs- oder Teileigentum der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf. Hintergrund ist die persönliche Haftung nach § 16 Abs. 2 WEG für die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums, die mit der Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft einhergeht. Sonderumlagen für Sanierungen oder Hausgeldnachzahlungen können hohe Beträge erreichen. Der Erwerb ist deshalb nicht lediglich rechtlich vorteilhaft; neben der Vertretung durch einen Ergänzungspfleger bedarf es der familiengerichtlichen Genehmigung.

Zu beachten sind ferner schenkungsvertragliche Nebenabreden mit Verpflichtungscharakter. Enthält der Schenkungsvertrag eine Pflichtteilsanrechnung – also die Anordnung, daß sich der Beschenkte das Geschenk auf seinen künftigen Pflichtteil anrechnen lassen muß –, führt das nach umstrittener, aber verbreiteter Auffassung dazu, daß die Schenkung nicht mehr lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Für einen Pflichtteilsverzicht, den der Minderjährige im Gegenzug erklären soll, gilt dasselbe, ebenso für Rückforderungsrechte des Schenkers, die dem Kind Herausgabepflichten auferlegen. Auch in diesen Konstellationen muß ein Ergänzungspfleger bestellt werden.

Vertretung durch den anderen Elternteil

Bislang ging die Praxis bei verheirateten Eltern davon aus, daß der Vertretungsausschluß eines Elternteils stets auch den anderen erfaßt. Schenkt etwa die Großmutter mütterlicherseits dem Enkel ein Grundstück, ist die Mutter nach § 1824 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, weil sie mit der Großmutter in gerader Linie verwandt ist. Den Vater – obwohl nicht verwandt mit der Großmutter – schloß die bisherige Rechtsprechung ebenfalls aus, weil bei Ehegatten eine gemeinsame Interessenlage vermutet werde.

Diese Rechtsprechung hat der BGH aufgegeben. Mit Beschluß vom 24.3.2021 (XII ZB 364/19, BGHZ 229, 239) stellte der XII. Zivilsenat klar, daß der Vertretungsausschluß nur denjenigen Elternteil betrifft, in dessen Person die Voraussetzungen vorliegen. Der andere Elternteil kann das Kind allein vertreten. Die Entscheidung erging in einem familienrechtlichen Verfahren (Vaterschaftsanfechtung), formuliert den Grundsatz aber allgemein.

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluß vom 14.3.2025 (I-3 W 9/25, ZEV 2025, 612) diesen Grundsatz auf eine Erbteilübertragung angewendet, auch bei verheirateten Eltern. Die Großeltern mütterlicherseits übertrugen einen Erbteil auf das minderjährige Enkelkind. Die Mutter war ausgeschlossen. Der Vater vertrat das Kind allein. Das Gericht ließ die Eintragung ohne Ergänzungspfleger zu.

Getrennte Beurteilung innerhalb derselben Urkunde

In der notariellen Praxis werden Schenkungsvertrag und Auflassung gemeinsam in einer Urkunde beurkundet. Der Schenkungsvertrag bildet die schuldrechtliche Grundlage der Übertragung; ohne ihn fehlt der Rechtsgrund. Gleichwohl beurteilt der BGH die Frage der Vertretungsmacht für die Auflassung gesondert. Ob der Schenkungsvertrag Rückübertragungsvorbehalte oder Auflagen enthält, ist für die Vertretungsmacht bei der Auflassung unerheblich. Ein Ergänzungspfleger wird für die dingliche Einigung nicht benötigt, solange das Grundstück nicht vermietet oder verpachtet ist.

Für den Schenkungsvertrag selbst gilt das nicht ohne weiteres. Enthält er Verpflichtungen des Minderjährigen, ist er nicht lediglich rechtlich vorteilhaft und erfordert ordnungsgemäße Vertretung. Innerhalb derselben Urkunde können also unterschiedliche Vertretungserfordernisse gelten: Die Auflassung kann von den Eltern erklärt werden, während der Schenkungsvertrag wegen seiner belastenden Nebenabreden eines Ergänzungspflegers bedarf. Enthält der Schenkungsvertrag dagegen keine belastenden Nebenabreden, ist auch er lediglich rechtlich vorteilhaft – und es bedarf für keinen Teil der Urkunde eines Ergänzungspflegers.

Beim Wohnungseigentum tritt zur Vertretungsfrage die familiengerichtliche Genehmigung nach § 1850 Nr. 4 BGB hinzu. Sie ersetzt nicht die ordnungsgemäße Vertretung, sondern ergänzt sie. Der Ergänzungspfleger oder der allein vertretungsberechtigte Elternteil schließt den Vertrag, das Familiengericht genehmigt ihn anschließend.

Vorbereitung des Notartermins

Für die Gestaltung kommt es zunächst auf den Übertragungsgegenstand an. Wird ein unbebautes oder nicht vermietetes bebautes Grundstück übertragen – als Alleineigentum oder als Miteigentumsanteil –, ist die Auflassung lediglich rechtlich vorteilhaft. Die Eltern können das Kind insoweit vertreten, auch wenn sie sich einen Nießbrauch vorbehalten. Bei einer vermieteten Immobilie oder einer Eigentumswohnung muß dagegen geprüft werden, ob ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist und ob die familiengerichtliche Genehmigung nach § 1850 Nr. 4 BGB einzuholen ist. Der Vertrag wird dann so gestaltet, daß die Eigentumsumschreibung erst nach Vorliegen der rechtskräftigen Genehmigung vollzogen wird.

Gesondert zu prüfen ist der Schenkungsvertrag. Enthält er keine belastenden Nebenabreden, ist auch er lediglich rechtlich vorteilhaft, und es bedarf für die gesamte Urkunde keines Ergänzungspflegers. Enthält er dagegen Nebenabreden, die den Minderjährigen verpflichten – etwa eine Pflichtteilsanrechnung oder eine Rückübertragungspflicht –, entfällt die lediglich rechtliche Vorteilhaftigkeit des Schenkungsvertrags. In diesem Fall muß für den schuldrechtlichen Teil der Urkunde ein Ergänzungspfleger bestellt werden, während die Auflassung weiterhin von den Eltern erklärt werden kann.

Schließlich spielt die Beteiligtenstruktur eine Rolle: Wer auf Schenkerseite Vertragspartei ist und in welchem Verhältnis diese Person zu den Eltern des Kindes steht, bestimmt, ob beide Elternteile ausgeschlossen sind oder nur einer. Ist nur ein Elternteil betroffen, kann der andere das Kind nach der neueren Rechtsprechung allein vertreten. Allerdings ist die Reichweite dieser Rechtsprechung noch nicht abschließend vom BGH bestätigt.

Wenn ein Ergänzungspfleger bestellt werden muß, hängt der Verfahrensablauf von der Arbeitsbelastung des zuständigen Familiengerichts ab. Die Beteiligten sollten das bei ihrer Terminplanung berücksichtigen und sich vorab mit dem Notariat abstimmen.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

Quellen und weiterführende Hinweise

• DNotI – Deutsches Notarinstitut: Gutachten zur Grundstücksüberlassung an Minderjährige zu Miteigentum
• OLG Düsseldorf, Beschluß vom 14.3.2025 – I-3 W 9/25 (ZEV 2025, 612)
• KG Berlin, Beschluß vom 1.8.2023 – 1 W 93/23 (Vorinstanz zu BGH V ZB 51/23)
• OLG München, Beschluß vom 18.12.2023 – 34 Wx 311/23 e (abweichende Auffassung zur Bruchteilsgemeinschaft)

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