Letter of Intent und Vorvertrag

Dieser Artikel enthält im Anschluß an die deutsche Fassung eine englische Übersetzung. / This article includes an English translation following the German version.

Bevor der Notar ins Spiel kommt

Große Immobilientransaktionen beginnen selten mit dem Notartermin. Zwischen der ersten Einigung über die wesentlichen Eckpunkte und dem Gang zum Notar liegen ggf. Wochen oder Monate intensiver Verhandlungen, Due-Diligence-Prüfungen und Finanzierungsabstimmungen. Internationale Investoren stehen in dieser Phase vor der Frage: Wie verbindlich ist das, was vor der Beurkundung vereinbart wird?

Das deutsche Recht gibt darauf eine klare Antwort, die ausländische Investoren regelmäßig unterschätzen. Verträge über den Erwerb von Grundstücken bedürfen der notariellen Beurkundung. Fehlt sie, ist der Vertrag nichtig – vollständig, nicht nur teilweise. § 311b BGB läßt keinen Spielraum. Die Vorschrift ist zwingend und schützt beide Seiten davor, wirtschaftlich weitreichende Grundstücksgeschäfte ohne die Beratung und Belehrung durch einen Notar abzuschließen.

Der Letter of Intent – gängig, aber formalrechtlich wirkungslos

Der Letter of Intent gehört international zum Standardrepertoire. Er hält fest, worüber man sich im Grundsatz einig ist, und schafft eine Grundlage für die weiteren Verhandlungen. Im deutschen Immobilienrecht gilt indes: Sobald ein LOI die wesentlichen Elemente eines Grundstückskaufvertrags enthält – Kaufgegenstand, Kaufpreis, Parteien – und als bindend gemeint ist, ist er formnichtig. Auf die Überschrift des Dokuments kommt es nicht an. Entscheidend ist, was drinsteht und wie es gemeint ist.

Überflüssig wird der LOI dadurch nicht. Er dokumentiert den Verhandlungsstand, definiert die nächsten Schritte und signalisiert ernsthaften Erwerbswillen. Viele LOIs enthalten deshalb eine ausdrückliche Klarstellung, daß sie keine Bindungswirkung hinsichtlich des Grundstückserwerbs entfalten sollen – und diese Klarstellung gehört dort auch hin.

Exklusivitätsvereinbarungen

Wer als Käufer erhebliche Mittel in eine Due Diligence investiert, will sichergehen, daß der Verkäufer das Objekt nicht währenddessen anderweitig veräußert. Exklusivitätsvereinbarungen, die dem Verkäufer für einen bestimmten Zeitraum Parallelverhandlungen untersagen, sind deshalb gängige Praxis. Da sie nicht den Grundstückserwerb selbst betreffen, sondern das vorvertragliche Verhalten regeln, erkennt die Rechtsprechung sie grundsätzlich auch ohne notarielle Form an.

Die Grenze verläuft dort, wo die Exklusivitätsvereinbarung wirtschaftlich auf eine Erwerbsverpflichtung hinausläuft. Ist die Verknüpfung zu eng, schlägt die Formnichtigkeit auf die gesamte Vereinbarung durch. Und selbst eine wirksame Exklusivitätsvereinbarung hindert den Verkäufer nicht daran, das Grundstück an einen Dritten zu veräußern – der notarielle Kaufvertrag mit dem Dritten wäre wirksam. Der übergangene Interessent kann dann lediglich seinen Vertrauensschaden geltend machen, also die Kosten, die er im Vertrauen auf die Exklusivität aufgewendet hat und die andernfalls nicht entstanden wären.

In der Gestaltung empfiehlt sich daher ein eigenständiges Dokument, das sich auf die Gewährung einer Verhandlungsexklusivität beschränkt, ohne bereits bindende Zusagen zum Erwerb zu enthalten.

Reservierungsgebühren

Reservierungsvereinbarungen, bei denen der Kaufinteressent eine Gebühr für die zeitweise Zurückhaltung des Objekts zahlt, haben in der deutschen Rechtsprechung keinen guten Stand. Insbesondere wenn die Gebühr bei Nichtabschluß des Kaufvertrags verfallen soll, haben Gerichte solche Vereinbarungen vielfach für unwirksam erklärt.

Eine verfallende Reservierungsgebühr erzeugt wirtschaftlichen Druck, der den Zweck des Beurkundungserfordernisses unterläuft. Wer bereits gezahlt hat und das Geld nur durch Vertragsabschluß zurückerhält, entscheidet nicht mehr frei über den Gang zum Notar. Bei individuell ausgehandelten Vereinbarungen zwischen gleichstarken Geschäftspartnern kann die Bewertung milder ausfallen – ein Restrisiko bleibt aber auch dann.

Der notarielle Vorvertrag

Wer vor dem eigentlichen Kaufvertrag eine verbindliche Einigung braucht, kann auf den notariellen Vorvertrag zurückgreifen. Dieser verpflichtet beide Seiten zum späteren Abschluß des Hauptvertrags, muß dafür aber selbst notariell beurkundet werden und unterliegt denselben Formvorschriften.

Sein Anwendungsbereich ist eng. Er eignet sich dort, wo der Hauptvertrag noch nicht geschlossen werden kann, weil wesentliche Voraussetzungen fehlen – etwa die Vermessung eines noch zu bildenden Grundstücks oder eine ausstehende behördliche Genehmigung. Die Parteien sichern so ihre Einigung ab und verpflichten sich, den Hauptvertrag zu schließen, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind.

Für die typische Due-Diligence-Situation taugt der Vorvertrag dagegen wenig. Er würde die Parteien binden, bevor die Prüfung abgeschlossen ist – und damit genau den Zweck der Due Diligence unterlaufen.

Break-up Fees und vorvertragliche Haftung

Das Konzept der Break-up Fee – einer Zahlung für den Fall, daß eine Partei die Transaktion nicht zum Abschluß bringt – sieht das deutsche Immobilienrecht kritisch. Eine Break-up Fee, die so hoch ausfällt, daß der Käufer sich den Rückzug wirtschaftlich nicht leisten kann, verstößt gegen den Schutzzweck des Beurkundungserfordernisses. Eine moderate Erstattung tatsächlich angefallener Aufwendungen – etwa für eine Due Diligence, deren Ergebnisse auch dem Verkäufer zugutekommen – kann hingegen zulässig sein.

Unabhängig davon kennt das Gesetz die Haftung aus culpa in contrahendo: Wer Verhandlungen ohne triftigen Grund abbricht, nachdem er beim anderen Teil berechtigtes Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrags geweckt hat, haftet auf Ersatz des Vertrauensschadens. Diese Haftung ergibt sich unmittelbar aus § 311 Abs. 2 BGB und bedarf keiner besonderen Vereinbarung.

Gestaltung der vorvertraglichen Phase

Der Letter of Intent sollte bewußt als unverbindliches Dokument gefaßt werden, das den Verhandlungsstand festhält und die nächsten Schritte definiert. Eine ausdrückliche Klarstellung der Unverbindlichkeit hinsichtlich des Grundstückserwerbs gehört in jedes solche Dokument.

Exklusivitätsvereinbarungen sollten separat und mit klarer zeitlicher Begrenzung getroffen werden. Sie beschränken sich auf die Exklusivität der Verhandlungen und enthalten keine Erwerbsverpflichtungen.

Von Reservierungsgebühren, die bei Nichtabschluß verfallen, ist abzuraten. Erstattungsklauseln für konkret nachgewiesene Aufwendungen sind eher vertretbar.

Der Notar kann bereits in der Vorvertragsphase beratend eingebunden werden. Er kann die Dokumente so gestalten, daß sie ihre wirtschaftliche Funktion erfüllen, ohne an den Formvorschriften des deutschen Rechts zu scheitern. Gerade bei grenzüberschreitenden Transaktionen, bei denen unterschiedliche Rechtserwartungen aufeinandertreffen, vermeidet seine frühzeitige Einbindung Fehler, die sich später nur schwer korrigieren lassen.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

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English Version

Before the Notary Enters the Picture

Major real estate transactions rarely begin with the notary appointment. Between the initial agreement on key terms and the visit to the notary, weeks or months of intensive negotiations, due diligence reviews, and financing arrangements often intervene. International investors face the question during this phase: How binding are the arrangements made before notarization?

German law gives a clear answer that foreign investors regularly underestimate. Contracts for the acquisition of real property require notarial certification. Without it, the contract is void — completely, not just partially. Section 311b of the German Civil Code leaves no room for manoeuvre. The provision is mandatory and protects both sides from concluding economically significant property transactions without the counsel and instruction of a notary.

The Letter of Intent — Common, but Without Legal Force

The Letter of Intent is part of the standard international toolkit. It records what has been agreed in principle and provides a foundation for further negotiations. Under German real estate law, however, the following applies: once an LOI contains the essential elements of a property purchase contract — the purchase object, the purchase price, and the parties — and is intended to be binding, it is void for lack of form. The heading of the document is irrelevant. What matters is its content and how it is intended.

This does not render the LOI redundant. It documents the state of negotiations, defines next steps, and signals serious acquisition intent. Many LOIs therefore include an express statement that they are not intended to create any binding effect with respect to the property acquisition — and rightly so.

Exclusivity Agreements

A buyer investing substantial resources in due diligence wants assurance that the seller will not dispose of the property to a third party in the meantime. Exclusivity agreements prohibiting the seller from conducting parallel negotiations for a defined period are therefore common practice. Since they do not concern the property acquisition itself but regulate pre-contractual conduct, the courts generally recognise them even without notarial form.

The boundary lies where the exclusivity agreement amounts economically to an acquisition obligation. If the connection is too close, the formal invalidity extends to the entire agreement. And even a valid exclusivity agreement does not prevent the seller from conveying the property to a third party — the notarial purchase contract with the third party would be effective. The disappointed prospective buyer can then only claim reliance damages, that is, the costs incurred in reliance on the exclusivity that would not otherwise have arisen.

As a matter of drafting, the exclusivity agreement should therefore be a standalone document limited to granting negotiation exclusivity, without already containing binding commitments to acquire.

Reservation Fees

Reservation agreements, under which the prospective buyer pays a fee for the temporary withholding of the property, do not fare well in German case law. Where the fee is to be forfeited if the purchase contract does not materialise, courts have frequently declared such agreements invalid.

A forfeitable reservation fee creates economic pressure that undermines the purpose of the notarization requirement. A party who has already paid and can only recover the amount by concluding the contract no longer decides freely about going to the notary. The assessment may be more lenient for individually negotiated agreements between equally positioned business partners, but a residual risk remains even then.

The Notarial Preliminary Contract

Where a binding commitment is needed before the actual purchase contract, German law offers the notarial preliminary contract. This obliges both sides to conclude the main contract at a later date — but must itself be notarially certified and is subject to the same formal requirements.

Its field of application is narrow. It is suited to situations where the main contract cannot yet be concluded because essential prerequisites are lacking — for instance, the survey of a plot still to be formed or a pending official approval. The parties thus secure their agreement and commit to concluding the main contract once the prerequisites are fulfilled.

For the typical due diligence situation, the preliminary contract is of limited use. It would bind the parties before the review is complete — thereby defeating the very purpose of due diligence.

Break-up Fees and Pre-Contractual Liability

German real estate law views the concept of a break-up fee — a payment due if a party fails to close the transaction — critically. A break-up fee so substantial that the buyer cannot economically afford to withdraw violates the protective purpose of the notarization requirement. A moderate reimbursement for expenses actually incurred — for instance, due diligence whose results also benefit the seller — may, however, be permissible.

Independently of contractual arrangements, the law provides for liability under culpa in contrahendo: a party who breaks off negotiations without good reason after creating justified reliance on the contract's conclusion is liable for reliance damages. This liability arises directly from Section 311(2) of the German Civil Code and requires no special agreement.

Structuring the Pre-Contractual Phase

The Letter of Intent should be deliberately drafted as a non-binding document that records the state of negotiations and defines next steps. An express clarification of its non-binding nature regarding the property acquisition belongs in every such document.

Exclusivity agreements should be concluded separately, with clear time limits, and confined to negotiation exclusivity without containing acquisition obligations.

Reservation fees that are forfeited upon non-conclusion should be avoided. Reimbursement clauses for specifically documented expenses are more defensible.

The notary can be engaged in an advisory capacity already during the pre-contractual phase. The notary can design documents to fulfil their economic function without falling foul of German formal requirements. Particularly in cross-border transactions, where different legal expectations converge, early involvement of the notary prevents errors that are difficult to correct later.

Tobias Scheidacker
Notary in Berlin