Dieser Artikel enthält im Anschluß an die deutsche Fassung eine englische Übersetzung. / This article includes an English translation following the German version.

Die Phase vor der Beurkundung

Große Immobilientransaktionen beginnen selten mit dem Notartermin. Zwischen der ersten Einigung über die wesentlichen Eckpunkte und dem Gang zum Notar liegen ggf. Wochen oder Monate intensiver Verhandlungen, Due-Diligence-Prüfungen und Finanzierungsabstimmungen. In dieser Phase stellt sich für internationale Investoren eine zentrale Frage: Wie verbindlich sind die Absprachen, die vor der notariellen Beurkundung getroffen werden?

Das deutsche Recht kennt hier eine klare Grundregel, die ausländische Investoren häufig überrascht: Verträge über den Erwerb von Grundstücken bedürfen der notariellen Beurkundung. Ohne diese Form ist der Vertrag nichtig – und zwar vollständig. Diese Formvorschrift des § 311b BGB ist zwingend und kann nicht abbedungen werden. Sie dient dem Schutz beider Parteien vor übereilten Entscheidungen bei wirtschaftlich bedeutsamen Geschäften.

Der Letter of Intent im deutschen Kontext

In der internationalen Transaktionspraxis ist der Letter of Intent (LOI) ein Standardinstrument. Er dokumentiert die grundsätzliche Einigung über die wesentlichen Vertragsparameter und schafft eine Basis für die weitere Verhandlung. Im deutschen Immobilienrecht entfaltet ein solches Dokument jedoch eine andere Wirkung als in vielen angelsächsischen Rechtsordnungen.

Ein LOI, der die wesentlichen Elemente eines Grundstückskaufvertrags enthält – also Kaufgegenstand, Kaufpreis und die Parteien – wäre nach deutschem Recht formnichtig, sofern er als bindende Vereinbarung gemeint ist. Dies gilt unabhängig davon, wie das Dokument bezeichnet wird. Entscheidend ist nicht die Überschrift, sondern der Inhalt und die erkennbare Absicht der Parteien.

Gleichwohl erfüllt der LOI auch im deutschen Kontext wichtige Funktionen. Er dokumentiert den Verhandlungsstand, schafft eine gemeinsame Arbeitsgrundlage und signalisiert den ernsthaften Erwerbswillen. Viele LOIs enthalten daher bewußt eine Klarstellung, daß sie keine rechtliche Bindungswirkung hinsichtlich des Grundstückserwerbs entfalten sollen.

Exklusivitätsvereinbarungen

Anders verhält es sich mit Exklusivitätsvereinbarungen. Diese verpflichten den Verkäufer, für einen bestimmten Zeitraum nicht mit anderen Interessenten zu verhandeln oder an diese zu verkaufen. Solche Vereinbarungen betreffen nicht unmittelbar den Grundstückserwerb selbst, sondern regeln das vorvertragliche Verhalten der Parteien.

Die Rechtsprechung erkennt Exklusivitätsvereinbarungen grundsätzlich an, auch wenn sie nicht notariell beurkundet sind. Allerdings ist Vorsicht geboten: Ist die Exklusivitätsvereinbarung so eng mit einer Erwerbsverpflichtung verknüpft, daß sie wirtschaftlich auf dasselbe hinausläuft, kann die Formnichtigkeit auch auf sie durchschlagen. Freilich kann der Verkäufer auch trotz einer solchen Verpflichtung wirksam an einen anderen verkaufen, haftet dem enttäuschten Interessenten dann aber mglw. auf Ersatz vondessen Vertrauensschaden, d.h. Kosten, die dieser im vertrauen auf den Nichtverkauf durch den Verkäufer eingegangen ist und sonst nicht eingegangen wäre.

Für die Praxis empfiehlt sich daher eine saubere Trennung: Die Exklusivitätsvereinbarung sollte als eigenständiges Dokument gefaßt werden, das sich auf die Gewährung einer Verhandlungsexklusivität beschränkt, ohne bereits verbindliche Zusagen zum Erwerb zu enthalten.

Reservierungsvereinbarungen

Reservierungsvereinbarungen, bei denen der Kaufinteressent eine Gebühr für die zeitweise Zurückhaltung des Objekts zahlt, sind im deutschen Recht problematisch. Die Rechtsprechung hat solche Vereinbarungen vielfach für unwirksam erklärt, insbesondere wenn sie von Maklern verwendet wurden und der Käufer bei Nichtabschluß die Gebühr verlieren sollte.

Der Grund liegt im Umgehungsverbot: Eine Reservierungsgebühr, die bei Nichtzustandekommen des Kaufvertrags verfällt, übt wirtschaftlichen Druck auf den Interessenten aus und untergräbt damit den Schutzzweck des Beurkundungserfordernisses. Der Kaufinteressent soll frei entscheiden können, ob er den notariellen Vertrag abschließt, ohne durch bereits gezahlte Beträge faktisch gebunden zu sein.

Anders kann die Bewertung ausfallen, wenn die Reservierungsvereinbarung zwischen gleichrangigen Geschäftspartnern individuell ausgehandelt wurde und die Gebühr nicht unverhältnismäßig hoch ist. Dennoch bleibt ein rechtliches Risiko, das bei der Strukturierung berücksichtigt werden muß.

Der notarielle Vorvertrag

Das deutsche Recht kennt durchaus die Möglichkeit, sich verbindlich zum späteren Abschluß eines Kaufvertrags zu verpflichten. Ein solcher Vorvertrag muß jedoch selbst notariell beurkundet werden. Er unterliegt denselben Formvorschriften wie der Hauptvertrag.

Der notarielle Vorvertrag findet in der Praxis nur begrenzt Anwendung. Sein Hauptanwendungsfall sind Situationen, in denen der endgültige Vertrag noch nicht abgeschlossen werden kann, weil wesentliche Voraussetzungen fehlen – etwa die Vermessung eines noch zu bildenden Grundstücks oder eine noch ausstehende behördliche Genehmigung. Der Vorvertrag sichert dann die Einigung über die bereits feststehenden Punkte ab und verpflichtet die Parteien zum Abschluß des Hauptvertrags, sobald die Voraussetzungen vorliegen.

Für die typische Situation einer Due-Diligence-Phase ist der notarielle Vorvertrag hingegen weniger geeignet. Er würde die Parteien binden, bevor die Prüfung abgeschlossen ist, und damit gerade den Zweck der Due Diligence unterlaufen.

Break-up Fees und vorvertragliche Haftung

Internationale Investoren sind mit dem Konzept der Break-up Fee vertraut: eine Zahlung, die fällig wird, wenn eine Partei die Transaktion nicht zum Abschluß bringt. Im deutschen Immobilienrecht ist die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen umstritten.

Eine Break-up Fee, die den Käufer faktisch zum Vertragsabschluß zwingt, weil der Nichtabschluß prohibitiv teuer wäre, verstößt gegen den Schutzzweck des Beurkundungserfordernisses. Eine moderate Kostenerstattung für tatsächlich angefallene Aufwendungen – etwa für eine Due Diligence, die auch dem Verkäufer nützt – kann hingegen zulässig sein.

Daneben kennt das deutsche Recht die Haftung aus culpa in contrahendo, also die Haftung für Verschulden bei Vertragsanbahnung. Wer Verhandlungen ohne triftigen Grund abbricht, nachdem er beim anderen Teil berechtigtes Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrags geweckt hat, kann zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet sein. Diese Haftung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf keiner besonderen Vereinbarung.

Praktische Empfehlungen

Für internationale Investoren empfiehlt sich folgendes Vorgehen:

Der Letter of Intent sollte bewußt als unverbindliches Dokument gestaltet werden, das den Verhandlungsstand festhält und die nächsten Schritte definiert. Eine ausdrückliche Klarstellung der Unverbindlichkeit hinsichtlich des Grundstückserwerbs ist ratsam.

Exklusivitätsvereinbarungen sollten separat und mit klarer zeitlicher Begrenzung getroffen werden. Sie sollten sich auf die Exklusivität der Verhandlungen beschränken und keine Erwerbsverpflichtungen enthalten.

Von Reservierungsgebühren ist abzuraten, jedenfalls wenn sie bei Nichtabschluß verfallen sollen. Kostenerstattungsklauseln für konkret nachgewiesene Aufwendungen sind eher vertretbar.

Der Notar kann bereits in der Vorvertragsphase beratend eingebunden werden. Er kann helfen, die Dokumente so zu gestalten, daß sie ihre wirtschaftliche Funktion erfüllen, ohne an den Klippen des deutschen Formrechts zu scheitern.

Die Rolle des Notars

Der Notar ist nicht nur für die Beurkundung des Kaufvertrags zuständig, sondern berät die Parteien auch über die rechtlichen Rahmenbedingungen der vorvertraglichen Phase. Er kann die Struktur der Transaktion so gestalten, daß die berechtigten Interessen beider Parteien gewahrt werden, ohne daß unwirksame Vereinbarungen getroffen werden.

Bei komplexen Transaktionen empfiehlt es sich, den Notar frühzeitig einzubinden. Diese frühe Einbindung vermeidet spätere Überraschungen und sorgt für einen effizienten Prozeß.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

English Version

The Pre-Closing Phase

Major real estate transactions rarely begin with the notary appointment. Between the initial agreement on key terms and the visit to the notary, weeks or months of intensive negotiations, due diligence reviews, and financing arrangements often intervene. During this phase, international investors face a central question: How binding are the agreements made before notarial certification?

German law provides a clear basic rule that frequently surprises foreign investors: contracts for the acquisition of real property require notarial certification. Without this form, the contract is void—completely. This formal requirement under Section 311b of the German Civil Code is mandatory and cannot be waived. It serves to protect both parties from hasty decisions in economically significant transactions.

The Letter of Intent in the German Context

In international transaction practice, the Letter of Intent (LOI) is a standard instrument. It documents the basic agreement on essential contract parameters and creates a foundation for further negotiations. Under German real estate law, however, such a document has a different effect than in many common law jurisdictions.

An LOI containing the essential elements of a real property purchase contract—namely the purchase object, purchase price, and parties—would be void for lack of form under German law if intended as a binding agreement. This applies regardless of how the document is titled. What matters is not the heading but the content and the parties' discernible intent.

Nevertheless, the LOI serves important functions even in the German context. It documents the state of negotiations, creates a common working basis, and signals serious acquisition intent. Many LOIs therefore deliberately include a clarification that they are not intended to create any legal binding effect regarding the property acquisition.

Exclusivity Agreements

The situation is different for exclusivity agreements. These obligate the seller not to negotiate with or sell to other interested parties for a specified period. Such agreements do not directly concern the property acquisition itself but regulate the parties' pre-contractual conduct.

Case law generally recognizes exclusivity agreements even without notarial certification. However, caution is warranted: if the exclusivity agreement is so closely linked to an acquisition obligation that it amounts to the same thing economically, the formal invalidity may extend to it as well. Of course, the seller may validly sell to another party notwithstanding such an obligation; however, in that case the seller may be liable to the disappointed prospective purchaser for compensation of reliance damages, i.e. for costs incurred by that party in reliance on the seller’s non-sale which would otherwise not have been incurred.

For practice, a clean separation is therefore advisable: the exclusivity agreement should be drafted as a standalone document limited to granting negotiation exclusivity, without already containing binding commitments to acquire.

Reservation Agreements

Reservation agreements, where the prospective buyer pays a fee for the temporary withholding of the property, are problematic under German law. Case law has frequently declared such agreements invalid, particularly when used by brokers where the buyer would forfeit the fee if the purchase did not materialize.

The reason lies in the prohibition on circumvention: a reservation fee that is forfeited if the purchase contract does not materialize exerts economic pressure on the interested party, thereby undermining the protective purpose of the notarization requirement. The prospective buyer should be able to decide freely whether to conclude the notarial contract without being effectively bound by amounts already paid.

The assessment may differ when the reservation agreement was individually negotiated between equal business partners and the fee is not disproportionately high. Nevertheless, a legal risk remains that must be considered in structuring.

The Notarial Preliminary Contract

German law does provide for the possibility of making a binding commitment to conclude a purchase contract later. However, such a preliminary contract must itself be notarially certified. It is subject to the same formal requirements as the main contract.

The notarial preliminary contract has limited application in practice. Its main use case involves situations where the final contract cannot yet be concluded because essential prerequisites are missing—such as the survey of a plot still to be formed or a pending official approval. The preliminary contract then secures the agreement on points already established and obligates the parties to conclude the main contract once the prerequisites are met.

For the typical due diligence phase situation, however, the notarial preliminary contract is less suitable. It would bind the parties before the review is complete, thereby undermining the very purpose of due diligence.

Break-up Fees and Pre-Contractual Liability

International investors are familiar with the concept of break-up fees: a payment due when a party fails to close the transaction. Under German real estate law, the permissibility of such arrangements is disputed.

A break-up fee that effectively forces the buyer to conclude the contract because non-conclusion would be prohibitively expensive violates the protective purpose of the notarization requirement. A moderate reimbursement for actually incurred expenses—such as due diligence that also benefits the seller—may, however, be permissible.

Additionally, German law recognizes liability from culpa in contrahendo—liability for fault in contract negotiations. A party who breaks off negotiations without good reason after creating justified reliance in the other party on the contract's conclusion may be obligated to compensate for reliance damages. This liability arises directly from the law and requires no special agreement.

Practical Recommendations

For international investors, the following approach is recommended:

The Letter of Intent should be deliberately designed as a non-binding document that records the state of negotiations and defines next steps. An express clarification of non-binding nature regarding the property acquisition is advisable.

Exclusivity agreements should be made separately with clear time limits. They should be limited to negotiation exclusivity and contain no acquisition obligations.

Reservation fees should be avoided, at least where they would be forfeited upon non-conclusion. Cost reimbursement clauses for specifically documented expenses are more defensible.

The notary can be engaged in an advisory capacity during the pre-contractual phase. The notary can help design documents to fulfill their economic function without foundering on the rocks of German formal requirements.

The Role of the Notary

The notary is responsible not only for certifying the purchase contract but also advises the parties on the legal framework of the pre-contractual phase. The notary can structure the transaction to protect both parties' legitimate interests without creating invalid agreements.

For complex transactions, early engagement of the notary is advisable. This early involvement avoids later surprises and ensures an efficient process.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

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