Warum es das Notariat gibt

Zwei Erwachsene wollen ein Grundstück verkaufen. Beide sind sich über den Preis einig, beide wollen das Geschäft abschließen. Trotzdem ist ihr Vertrag ohne notarielle Beurkundung nichtig. § 311b BGB ordnet das seit über hundert Jahren an, und sein Vorläufer § 313 BGB a.F. tat es schon seit 1900. Die naheliegende Frage lautet nicht „was kostet der Notar", sondern warum es ihn überhaupt gibt. Die Antwort führt über zweitausend Jahre zurück.

Eine Institution mit antiken Wurzeln

Die Geschichte des Notariats beginnt nicht mit einem Gesetz, sondern mit einem praktischen Problem. Im römischen Geschäftsverkehr brauchten Kaufleute, Grundbesitzer und Erblasser jemanden, der ihre Vereinbarungen schriftlich festhielt – zuverlässig, dauerhaft und in einer Form, die vor Gericht Bestand hatte. Diese Aufgabe übernahmen die tabelliones, benannt nach den Wachstafeln (tabulae), auf denen sie schrieben. Sie waren keine Beamten, sondern private Urkundspersonen, die Verträge und Testamente aufsetzten, aber auch Eigentumsübertragungen und andere Rechtsgeschäfte beurkundeten. Daneben gab es die notarii, die ursprünglich als Stenographen in kaiserlichen Kanzleien arbeiteten. Ihr Name geht auf die notae zurück, ein System stenographischer Kurzzeichen, das Marcus Tullius Tiro, Freigelassener und Sekretär Ciceros, im ersten Jahrhundert vor Christus entwickelt hatte. Von den notae zum Notar ist es nur ein etymologischer Schritt; der institutionelle Weg war erheblich länger.

Das Grundproblem der tabelliones lag in der Beweiskraft ihrer Urkunden. Ein Dokument, das ein privater Schreiber aufsetzte, war zunächst nicht mehr als ein beschriebenes Stück Wachs oder Papyrus. Erst durch die Hinterlegung in einem öffentlichen Archiv oder durch ein gerichtliches Verfahren, die sogenannte insinuatio, erlangte die Urkunde fides publica – öffentlichen Glauben. Ohne diesen Akt war sie im Streitfall bloß ein Indiz, kein Beweis. Die Lücke zwischen privater Niederschrift und öffentlicher Beweiskraft war das Strukturproblem, das die Rechtsgeschichte der folgenden Jahrhunderte lösen mußte.

Die römische Kirche erkannte den Wert schriftlicher Dokumentation früher als die weltlichen Herrscher Europas. Papst Gregor I. (590–604) organisierte die päpstlichen notarii in einer schola, einer Art Kanzleibehörde, und setzte sie für Korrespondenz, Synodalbeschlüsse, Schenkungsurkunden und diplomatische Missionen ein. Die kirchlichen Notare waren damit mehr als Schreiber – sie waren Beamte mit festem Aufgabenbereich und organisatorischer Einbindung. Diese Organisationsform überdauerte den Zerfall der römischen Verwaltungsstrukturen und wurde zum Vorbild für die spätere Wiederbelebung des Notariats.

Das karolingische Experiment und sein Scheitern

Karl der Große unternahm im achten Jahrhundert den Versuch, das römische Schreiberwesen für sein Reich nutzbar zu machen. Er ordnete an, daß jeder Bischof, Abt und Graf einen Notar beschäftigen solle – eine Vorschrift, die das Urkundenwesen in die Verwaltung der fränkischen Teilreiche eingliederte. Die Idee war plausibel, aber sie hatte ein Verfallsdatum. Nach dem Tod Karls des Großen (814) und dem schrittweisen Zerfall des Karolingerreichs verschwand die administrative Infrastruktur, auf der das Notariat aufgebaut war. Die germanischen Stammesrechte, die in den Nachfolgereichen an Einfluß gewannen, kannten keine Urkundstradition im römischen Sinne. Rechtsgeschäfte wurden mündlich vor Zeugen vorgenommen, Streitigkeiten vor öffentlichen Gerichtsversammlungen verhandelt. Der Zeugenbeweis ersetzte den Urkundenbeweis, und die Schriftkultur zog sich in die Klöster zurück.

Das weltliche Notariat verschwand in weiten Teilen Europas für mehrere Jahrhunderte. Nur in Norditalien und Südfrankreich, wo römisches Recht nie vollständig verdrängt worden war, überlebte die Tradition der urkundskundigen Rechtsschreiber.

Bologna und die Geburt des Notarberufes

Die Wende kam im späten elften Jahrhundert, und sie kam aus Italien. Die Universität Bologna, die um 1088 als erste Rechtsfakultät Europas entstand, wurde zum Ausgangspunkt einer wissenschaftlichen Neuentdeckung des römischen Rechts. Die Glossatoren, Rechtsgelehrte, die den Corpus Iuris Civilis Kaiser Justinians Zeile für Zeile kommentierten, schufen eine systematische Rechtswissenschaft, die weit über die Grenzen Italiens ausstrahlte. Als Teil dieser Bewegung entwickelte sich die ars notariae, die Kunst der Urkundserstellung, zu einer eigenständigen akademischen Disziplin. Der Notar war nun nicht mehr der Schreiber des antiken Marktplatzes, sondern ein rechtskundig ausgebildeter Fachmann, der Urkunden nicht nur aufsetzte, sondern auch auf ihre rechtliche Wirksamkeit prüfte. Florenz, Genua, Venedig und Mailand institutionalisierten diesen neuen Berufsstand. Im zwölften und dreizehnten Jahrhundert bildeten sich Notargilden (universitates), die Qualitätsstandards setzten und Prüfungen abnahmen. Die Urkunden dieser Notare genossen grenzüberschreitende Anerkennung; ein in Bologna erstelltes Dokument hatte in Paris oder London Beweiskraft – ohne daß ein zusätzliches staatliches Verfahren erforderlich gewesen wäre.

In Deutschland verlief die Übernahme langsamer. Die Rezeption des römischen Rechts setzte hier erst im fünfzehnten Jahrhundert breit ein, und das Notariat folgte dem romanischen Vorbild zunächst nur in den Handelsstädten. Friedrich Carl von Savignys Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter (1815–1831) dokumentierte später den langen und ungleichmäßigen Prozeß, durch den römisches Rechtsdenken – und mit ihm die notarielle Urkundstradition – in die deutsche Rechtsordnung einsickerte.

Die Reichsnotariatsordnung von 1512 und das Problem der Qualitätskontrolle

Mit der wachsenden Bedeutung notarieller Urkunden im Rechtsverkehr wuchs auch der Mißbrauch. Im Heiligen Römischen Reich lag das Recht, Notare zu ernennen, beim Kaiser – und der Kaiser delegierte es an die Hofpfalzgrafen (comites palatini). Das System schuf einen Markt für Ernennungen. Hofpfalzgrafen verkauften und vererbten Notariatsstellen, ohne sich um fachliche Eignung der Ernannten zu kümmern. Die Folge war ein Qualitätsverlust, der das Vertrauen in notarielle Urkunden untergrub. Eine erste Reaktion kam mit der Reichskammergerichtsordnung von 1495, die kurze Regelungen zum Notariatswesen enthielt, aber kein umfassendes Reformwerk darstellte.

Die eigentliche Zäsur war die Reichsnotariatsordnung, die Kaiser Maximilian I. im Jahr 1512 erließ. Sie verbot den Ämterkauf und führte Aufnahmeprüfungen ein. Zum ersten Mal gab es im Heiligen Römischen Reich eine zusammenhängende Regelung des Notarwesens, die über lokale Gewohnheiten hinausging. Die Wirkung der Ordnung blieb allerdings begrenzt, weil die Reichsstände sie zwar gebilligt, aber nicht unterzeichnet hatten – ein Unterschied, der in der Verfassungspraxis des Alten Reichs die Durchsetzbarkeit stark beeinträchtigte. Trotz dieser Einschränkung gelten die wesentlichen Prinzipien der Reichsnotariatsordnung im Kern bis heute. Das 500-jährige Jubiläum im Jahr 2012 nahmen die Rechtshistoriker Mathias Schmoeckel und Werner Schubert zum Anlaß für ein umfassendes Handbuch zur Geschichte des deutschen Notariats seit der Reichsnotariatsordnung von 1512. Ihre Darstellung zeichnet die Kontinuität der Grundgedanken über fünf Jahrhunderte nach.

Napoleon, der Code Civil und die Neuerfindung des Notariats

Die Französische Revolution von 1789 zerschlug die ständische Ordnung des Ancien Régime und mit ihr das bisherige Notariatssystem. Ein Dekret der Nationalversammlung von 1791 vereinheitlichte das französische Notariat und schaffte den Ämterkauf ab. Das revolutionäre Frankreich brauchte ein Urkundswesen, das nicht von feudalen Privilegien, sondern von fachlicher Kompetenz und staatlicher Kontrolle abhängig war. Die endgültige Neuordnung kam mit dem Loi du 25 Ventôse an XI, dem Ventôse-Gesetz vom 16. März 1803. Es wurde wenige Monate vor dem Inkrafttreten des Code Civil erlassen und definierte das Notariat als eigenständige Institution mit klarem Aufgabenprofil. Der Code Civil selbst (in Kraft seit dem 21. März 1804) machte die notarielle Urkunde (acte authentique) zur höchsten Form des Schriftbeweises und schrieb sie unter anderem für Grundstücksübertragungen und Schenkungen zwingend vor.

Der napoleonische Einfluß auf das deutsche Notariat war unmittelbar und nachhaltig. In den von Frankreich besetzten deutschen Gebieten galt das Ventôse-Gesetz zwischen 1810 und 1815 als geltendes Recht. Im Rheinland, in Bayern und in Hamburg übernahmen die Rechtsordnungen Elemente des französischen Modells, die teilweise bis ins zwanzigste Jahrhundert fortwirkten. Die tiefere Wirkung lag aber nicht in der direkten Gesetzesübernahme, sondern im Denkanstoß. Der Code Civil bewies, daß eine systematische Zivilrechtskodifikation möglich war. Diese Idee setzte in Deutschland den langen Entstehungsprozeß des Bürgerlichen Gesetzbuches in Gang. Als das BGB am 1. Januar 1900 in Kraft trat, enthielt es in § 313 a.F. (dem heutigen § 311b BGB) die Beurkundungspflicht für Grundstücksverträge – eine Norm, die ohne das napoleonische Erbe so nicht denkbar gewesen wäre.

Preußen und der Berliner Sonderweg

Während das französische Modell den Notar als hauptberufliche Amtsperson definierte, ging Preußen einen anderen Weg. Die Preußische Allgemeine Gerichtsordnung von 1793 bzw. 1795 verband die Advokatur mit dem Notariat, so daß notarielle Aufgaben fortan von Rechtsanwälten im Nebenberuf wahrgenommen wurden. Der Hintergrund war weniger ein durchdachtes Konzept als eine pragmatische Notlösung. Die Gerichtskommissare, preußische Gerichtspraktiker und Vorläufer der heutigen Rechtsanwälte, standen wirtschaftlich unter Druck, und die Zuweisung notarieller Aufgaben sollte ihnen eine zweite Einnahmequelle erschließen. Manche Rechtshistoriker bezeichnen die Entstehung des Anwaltsnotariats deshalb als Zufallsprodukt, als eine Weichenstellung, die aus finanziellen Erwägungen getroffen wurde und dann Bestand hatte, weil niemand sie revidierte.

Die Parallelentwicklung in den linksrheinischen Gebieten zeigt den Kontrast. Dort hatte Napoleon das Nurnotariat nach französischem Vorbild eingeführt, und es blieb auch nach dem Ende der französischen Herrschaft erhalten. Deutschland hatte damit zwei Notariatssysteme, deren geographische Verteilung den Grenzen der napoleonischen Besatzung folgte. Nach der Reichsgründung 1871 versuchte die preußische Regierung, das Notariatsrecht reichsweit zu vereinheitlichen. Der Versuch scheiterte am Widerstand der Mittelstaaten im Bundesrat, die an ihren eigenen Regelungen festhielten. Seit dem Frühjahr 1874 wurden die Bestrebungen nicht mehr weiterverfolgt. Die Reichsnotarordnung von 1937 machte das hauptamtliche Nurnotariat zum Regelfall, ließ das Anwaltsnotariat aber in den Gebieten bestehen, in denen es historisch gewachsen war.

Berlin ist das unmittelbare Erbe dieser preußischen Rechtstradition. § 3 Abs. 2 BNotO ordnet an, daß in Gerichtsbezirken, in denen am 1. April 1961 das Notaramt nur im Nebenberuf ausgeübt wurde, weiterhin ausschließlich Rechtsanwälte zu Notaren bestellt werden. Berlin gehört zu diesen Bezirken, ebenso Bremen, Hessen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Teile Nordrhein-Westfalens. Wer in Berlin zum Notar bestellt wird, muß deshalb immer auch als Rechtsanwalt zugelassen sein – eine Doppelqualifikation, die sich nicht aus einem reformerischen Ideal ergibt, sondern aus einer preußischen Verwaltungsentscheidung des achtzehnten Jahrhunderts.

Die heutige Praxis erfordert freilich eine faktische Entscheidung, ob man als Anwalt oder als Notar tätig sein möchte. Beides zugleich ist organisatorisch schwierig zu verbinden, auch wenn ich formal beide Professionen inne habe. Es ist beispielsweise ungünstig, wenn ich als Anwalt bei Gericht sitze und die Verhandlung (oder Vorverhandlung) sich zieht, während im Büro Beteiligte warten, die aus New York oder der Schweiz zur Beurkundung eingeflogen sind. Nicht nur Terminierungswidersprüche (hier setzt ein Gericht Termine fest, dort tute ich es selbst), sondern auch das Fristenwesen im Anwaltsbereich (= Zeitdruck) sind der ruhigen Vorbereitung von Urkunden nicht förderlich. Schließlich sind die organisatorischen Anforderungen an das Büro und an die Mitarbeiter völlig unterschiedlich. Ich bin froh, daß ich zwanzig Jahre lang als Anwalt tätig war, weil mir das einen deutlich weiteren Blick auf die Praxis und potentielle Lücken von Verträgen gibt. Beide Berufe gleichzeitig lassen sich in der heutigen Zeit jedoch nur noch schwer unter einen Hut bringen.

Vom historischen Erbe zum geltenden Recht

Die Bundesnotarordnung vom 24. Februar 1961 (BGBl. I S. 97) vereinheitlichte das Notariatsrecht erstmals auf Bundesebene. Das Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513) regelte das Beurkundungsverfahren und verpflichtete den Notar, den Willen der Beteiligten zu erforschen, sie über die rechtliche Tragweite ihres Geschäfts zu belehren und die Niederschrift vorzulesen, bevor die Beteiligten sie eigenhändig unterzeichnen (§ 17 BeurkG). Nach der Wiedervereinigung trat die Bundesnotarordnung am 8. September 1998 in den neuen Bundesländern in Kraft; Baden-Württemberg stellte als letztes Bundesland auf das Nurnotariat um. Von der Reichsnotariatsordnung 1512 bis zur bundeseinheitlichen Geltung der BNotO hat es also mehr als vierhundert Jahre gedauert, bis Deutschland ein einheitliches Notariatsrecht hatte.

Was die Geschichte über die Beurkundungspflicht lehrt

Die drei Funktionen, die das Bundesverfassungsgericht und die zivilrechtliche Dogmatik der Beurkundungspflicht zuschreiben, sind keine Erfindungen des zwanzigsten Jahrhunderts. Sie lassen sich durch die gesamte Notariatsgeschichte zurückverfolgen. Die Beweisfunktion beantwortet genau das Problem, das die römischen tabelliones nicht lösen konnten, nämlich wie aus einer privaten Niederschrift ein Dokument mit öffentlichem Glauben wird. Die notarielle Urkunde erbringt nach § 415 ZPO vollen Beweis für die beurkundeten Erklärungen. Die Beratungs- und Schutzfunktion geht auf die Bologneser Erkenntnis zurück, daß der Notar kein bloßer Schreiber, sondern ein rechtskundiger Berater sein muß, der alle Beteiligten über Bedeutung und Tragweite des Rechtsgeschäfts belehrt. Die Warnfunktion schließlich reflektiert eine Erfahrung, die sich seit der Antike bestätigt hat. Bei Grundstücksgeschäften und Erbverträgen treffen Menschen Entscheidungen, deren Tragweite sie im Moment des Entschlusses nicht vollständig überblicken. Der Gang zum Notar schafft eine institutionalisierte Bedenkzeit.

§ 311b BGB schränkt die Vertragsfreiheit ein, und diese Einschränkung muß sich verfassungsrechtlich rechtfertigen lassen. Das Bundesverfassungsgericht hat die Beurkundungspflicht als verhältnismäßig angesehen, weil Grundstücksgeschäfte ein erhebliches wirtschaftliches und soziales Gewicht haben und das öffentliche Interesse an Rechtssicherheit die Einschränkung der Privatautonomie überwiegt. Ein Vertrag, der ohne Beurkundung geschlossen wird, ist nach § 125 BGB nichtig – wobei § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB eine Heilung vorsieht, wenn die Auflassung erklärt und die Eintragung im Grundbuch vollzogen wird. Die Heilungsvorschrift greift dort, wo das Geschäft trotz des Formmangels wirtschaftlich bereits vollzogen wurde und die Schutzzwecke der Beurkundung nachträglich entfallen sind.

Zweitausend Jahre in einem Satz

Die notarielle Beurkundung ist das Ergebnis einer über zweitausendjährigen Suche nach einer Antwort auf die Frage, wie Vereinbarungen zwischen Menschen so festgehalten werden können, daß sie belastbar, nachprüfbar und gerecht sind. Die römischen tabelliones stellten die Frage, die Bologneser Rechtsgelehrten gaben ihr eine Methode, die Reichsnotariatsordnung eine institutionelle Ordnung, der Code Civil eine staatliche Autorität und das Beurkundungsgesetz ein modernes Verfahren. Daß ein Grundstückskauf in Deutschland nur mit notarieller Urkunde wirksam ist, ist keine bürokratische Schikane. Es ist die Antwort, die das Recht in zweitausend Jahren auf die Frage gefunden hat, wieviel Schutz nötig ist, wenn ein Mensch über sein Grundeigentum verfügt.

Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die steuerliche oder rechtliche Beratung im Einzelfall.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

Quellen und weiterführende Links

• Schmoeckel/Schubert (Hrsg.): Handbuch zur Geschichte des deutschen Notariats seit der Reichsnotariatsordnung von 1512, Nomos Verlag 2012
• Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht: Notary Public (Max-EuP 2012)
• DNotI – Deutsches Notarinstitut: Notariatsgeschichte
• DNotI: Bibliographie zur Geschichte des deutschen Notariats (PDF)
• Arbeitsgemeinschaft Anwaltsnotariat: Woher – Wohin

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