Wer als Makler Wohnimmobilien vermittelt, muß seit Dezember 2020 die Provisionsverteilung zwischen Käufer und Verkäufer beachten. Zwei Urteile des Bundesgerichtshofs vom 6. März 2025 haben nun erstmals höchstrichterlich geklärt, wo die Grenzen der Gestaltung liegen – und welche Rechtsfolgen ein Verstoß hat. Die Entscheidungen betreffen Makler, Käufer und Verkäufer gleichermaßen, und sie werfen Fragen auf, die über den Einzelfall hinausreichen.

Die gesetzliche Grundlage seit dem 23. Dezember 2020

Mit den §§ 656b bis 656d BGB hat der Gesetzgeber zum 23. Dezember 2020 neue Vorschriften zur Verteilung der Maklerprovision beim Kauf von Wohnungen und Einfamilienhäusern eingeführt. Hintergrund der Reform war die über Jahre gewachsene Praxis, die gesamte Maklerprovision einseitig dem Käufer aufzubürden. In Berlin und anderen Großstädten mit angespannten Wohnungsmärkten war das zur Regel geworden. Der Gesetzgeber wollte dem entgegenwirken, ohne die Vertragsfreiheit vollständig aufzuheben – die Courtage sollte nicht abgeschafft, sondern hälftig verteilt werden.

Das Gesetz unterscheidet dabei zwei Konstellationen, die jeweils eigene Rechtsfolgen auslösen.

§ 656c BGB regelt den Fall der sogenannten Doppeltätigkeit: Wird ein Makler sowohl vom Verkäufer als auch vom Käufer beauftragt, muß er von beiden Seiten einen Maklerlohn in gleicher Höhe vereinbaren. Weicht die Höhe auch nur geringfügig ab, ist der gesamte Maklervertrag unwirksam – nicht nur der Vertrag mit der benachteiligten Seite, sondern beide Verträge (§ 656c Abs. 2 BGB). Vereinbart der Makler mit einer Seite Unentgeltlichkeit, entfällt damit zugleich der Anspruch gegen die andere Seite. Auch ein nachträglicher Erlaß gegenüber einer Partei wirkt zugunsten der anderen. Diese Regelungen sind zwingend und können vertraglich nicht abbedungen werden – was in der Praxis bedeutet, daß auch individualvertragliche Abweichungen ausscheiden.

§ 656d BGB betrifft die einseitige Beauftragung. In Berlin ist dies die vorherrschende Konstellation: Der Verkäufer beauftragt den Makler, und im Rahmen des Vermarktungsprozesses wird eine Provisionsvereinbarung auch mit dem Käufer getroffen. Nach § 656d BGB darf die Provision auf den Käufer nur dann weitergereicht werden, wenn der Verkäufer selbst mindestens die Hälfte des Maklerlohns übernimmt. Hinzu kommt eine Fälligkeitsregelung, die in der notariellen Vertragspraxis erhebliche Bedeutung hat: Der Provisionsanspruch gegen den Käufer wird erst fällig, nachdem der Verkäufer seinen eigenen Anteil nachweislich gezahlt hat. Ohne diesen Nachweis kann der Käufer die Zahlung verweigern, ohne in Verzug zu geraten.

Beide Vorschriften gelten nach § 656b BGB ausschließlich dann, wenn der Käufer Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist. Beim Erwerb durch einen gewerblichen Investor oder eine Kapitalgesellschaft greifen die Schutzvorschriften nicht. Die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln bereitet im Einzelfall durchaus Schwierigkeiten – etwa wenn eine natürliche Person ein teilweise vermietetes Objekt erwirbt und die Frage entsteht, ob der Erwerb dem privaten oder dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen ist.

Was der BGH unter einem Einfamilienhaus versteht (I ZR 32/24)

Im ersten Verfahren hatte eine Maklerin von der Ehefrau des Verkäufers den Auftrag erhalten, ein Einfamilienhaus mit Büroanbau und Garage zu veräußern. Die Maklerin schloß darüber hinaus mit den Käufern eine Courtagevereinbarung ab, allerdings zu einem höheren Provisionssatz als auf der Verkäuferseite. Die Käufer zahlten die vereinbarte Courtage und forderten sie anschließend zurück.

Die Maklerin verteidigte sich mit zwei Argumenten. Zum einen handele es sich wegen des Büroanbaus nicht um ein Einfamilienhaus im Sinne des Gesetzes. Zum anderen sei der Maklervertrag nicht mit dem Verkäufer selbst, sondern mit dessen Ehefrau geschlossen worden, so daß § 656c BGB keine Anwendung finde.

Der BGH folgte keinem der beiden Einwände.

Zur Frage, was ein Einfamilienhaus ist, stellte der Senat klar: Ein Haus verliert diese Eigenschaft nicht allein deshalb, weil es über eine untergeordnete gewerbliche Nebennutzung verfügt. Maßgeblich sei die subjektive Zweckbestimmung des Käufers – erwirbt er das Objekt überwiegend zu Wohnzwecken, fällt der Kauf unter den Schutzbereich der §§ 656c, 656d BGB. Das hat Folgen, die über den entschiedenen Einzelfall weit hinausreichen. Denn nach dieser Linie dürften auch Häuser mit Einliegerwohnung, Praxisräumen im Erdgeschoß oder einer Ferienwohnung im Dachgeschoß unter den Begriff fallen, sofern die Wohnnutzung überwiegt. Für die Einordnung kommt es damit nicht auf das Grundbuch oder die Baubeschreibung an, sondern auf die tatsächliche Nutzungsabsicht des konkreten Erwerbers. Das macht die Beurteilung im Einzelfall schwieriger – gerade für den Makler, der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die innere Vorstellung des Käufers nicht ohne weiteres kennen kann.

Zur Frage, ob § 656c BGB auch bei Beauftragung durch einen Dritten gilt, erstreckte der BGH den Anwendungsbereich auf Maklerverträge, die nicht mit dem Verkäufer selbst, sondern mit einer ihm nahestehenden Person geschlossen werden. Im konkreten Fall war die Ehefrau des Verkäufers Vertragspartnerin der Maklerin. Der Senat wandte die Vorschrift im Wege der Analogie an: Die Schutzvorschrift zugunsten des Käufers darf nicht dadurch unterlaufen werden, daß der Maklerauftrag formal auf eine andere Person verlagert wird. Das Gericht schaute auf die wirtschaftliche Realität und ließ die formale Vertragsgestaltung dahinter zurücktreten.

In der Beurkundungspraxis genügt es danach nicht mehr, bei Objekten mit gemischter Nutzung auf die baurechtliche Einordnung zu verweisen und die §§ 656c, 656d BGB für unanwendbar zu erklären. Ebenso wenig schützt es den Makler, wenn der Vertrag nicht mit dem Grundstückseigentümer selbst geschlossen wurde, sondern mit dessen Ehegatten, Eltern oder einer von ihm beherrschten Gesellschaft. Die formale Vertragsgestaltung steht einer analogen Anwendung der Schutzvorschrift nicht entgegen.

Kaufpreisreduzierung als unzulässige Umgehung (I ZR 138/24)

Das zweite Verfahren betraf eine Gestaltung, die in der Transaktionspraxis durchaus vorkam: Eine Doppelhaushälfte wurde über einen allein von der Verkäuferin beauftragten Makler verkauft. Der Maklerlohn betrug 25.000 EUR. Vor Beurkundung des Kaufvertrags einigten sich Verkäuferin und Käufer darauf, den Kaufpreis um exakt diesen Betrag zu reduzieren. Im Gegenzug übernahmen die Käufer die gesamte Maklerprovision. Die Verkäuferin sollte keinen eigenen Provisionsanteil tragen.

Wirtschaftlich betrachtet änderte sich für die Käufer nichts: Sie zahlten denselben Gesamtbetrag, aufgeteilt in einen niedrigeren Kaufpreis und die volle Maklerprovision. Für die Verkäuferin war die Gestaltung vorteilhaft, weil sie keine eigene Provision entrichten mußte.

Der BGH erkannte darin einen Verstoß gegen § 656d Abs. 1 BGB. Die Reduzierung des Kaufpreises um den Provisionsbetrag sei wirtschaftlich gleichbedeutend mit einer vollständigen Abwälzung der Provision auf den Käufer. Die Verkäuferin bleibe als Auftraggeberin des Maklers verpflichtet, mindestens die Hälfte der Provision selbst zu tragen. Eine korrespondierende Kaufpreissenkung ändere daran nichts, weil das Gesetz auf das wirtschaftliche Ergebnis abstelle und nicht auf die vertragliche Einkleidung.

Vergleichbare Gestaltungen – bei denen die Provision durch eine Anpassung des Kaufpreises wirtschaftlich auf den Käufer verlagert wird – waren in der Praxis nicht selten. Nach der Entscheidung des BGH sind solche Konstruktionen unwirksam, und zwar nicht mit einer bloßen Korrektur auf das zulässige Maß, sondern mit der Gesamtnichtigkeit der Provisionsabrede.

Gesamtnichtigkeit ohne geltungserhaltende Reduktion

Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen §§ 656c, 656d BGB fällt strenger aus, als es dem ersten Eindruck nach scheinen mag. Bei einem Verstoß gegen das Halbteilungsgebot wird die Provisionsabrede gegenüber dem Käufer nicht auf das zulässige Maß zurückgeführt, sondern ist insgesamt nichtig. Der Senat lehnt eine sogenannte geltungserhaltende Reduktion ausdrücklich ab – also die im Vertragsrecht geläufige Figur, eine unwirksame Klausel nicht vollständig zu verwerfen, sondern auf das gerade noch zulässige Maß zurückzuführen.

Der Senat begründet das damit, daß der Makler andernfalls keinen Anlaß hätte, die Vorschrift sorgfältig einzuhalten: Würde man Verstöße lediglich auf das erlaubte Maß herabsetzen, könnte er die Grenze gefahrlos überschreiten. Er riskierte nie mehr als die ohnehin geschuldete hälftige Verteilung. Die Gesamtnichtigkeit schließt dieses Kalkül aus.

Was das in Zahlen bedeutet: Vereinbart ein Makler mit dem Käufer eine Provision von 4 % und mit dem Verkäufer eine Provision von 3 %, liegt ein Verstoß gegen § 656c Abs. 2 BGB vor – die Provisionssätze sind nicht gleich hoch. Die Rechtsfolge ist nicht etwa, daß der Makler vom Käufer statt 4 % nur noch 3,5 % verlangen kann. Vielmehr entfällt der gesamte Provisionsanspruch gegenüber dem Käufer ersatzlos. Die Differenz von einem Prozentpunkt kostet den Makler nicht einen, sondern vier Prozentpunkte. Bei einem Kaufpreis von 500.000 EUR entspricht das einem Verlust von 20.000 EUR brutto – nicht einer Korrektur um 2.500 EUR.

Rückforderung bereits gezahlter Provisionen

Die Nichtigkeit der Provisionsabrede wirkt nicht erst ab dem Tag der Urteilsverkündung, sondern von Anfang an. Wer seit dem 23. Dezember 2020 als Verbraucher eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus erworben und eine Provision gezahlt hat, die gegen den Halbteilungsgrundsatz verstößt, hat einen Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB – der sogenannten Leistungskondiktion. Die Rückforderung erfaßt dabei nicht nur den über die Hälfte hinausgehenden Betrag, sondern die gesamte an den Makler gezahlte Provision. Denn wenn die Provisionsabrede insgesamt nichtig ist, fehlt es für die gesamte Zahlung an einem Rechtsgrund.

Anspruchsgegner ist dabei der Makler als Empfänger der Zahlung, nicht der Verkäufer.

Zur Verjährung: Die regelmäßige Frist beträgt drei Jahre (§ 195 BGB) und beginnt mit dem Schluß des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Berechtigte Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 BGB). Da die Rechtslage erst durch die BGH-Urteile vom 6. März 2025 höchstrichterlich geklärt wurde, dürfte die erforderliche Kenntnis bei Käufern, die zwischen 2021 und 2024 erworben haben, in der Regel nicht vor 2025 vorgelegen haben. Der Verjährungsbeginn verschiebt sich entsprechend. Zahlungen aus dem Jahr 2022 wären nach dieser Berechnung frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2028 verjährt.

Allerdings kann die Frage der Kenntniserlangung im Einzelfall durchaus streitig werden. Die Rechtsprechung erkennt subjektive Unkenntnis einer Gesetzesänderung nicht ohne weiteres als fehlende Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB an. Ob die bloße Möglichkeit, sich über die Gesetzeslage zu informieren, bereits den Verjährungsbeginn auslöst, ist nicht abschließend geklärt. Wer einen Rückforderungsanspruch geltend machen will, sollte daher nicht zu lange zuwarten.

Grunderwerbsteuerliche Folgewirkungen

Bei der Rückabwicklung einer gesetzeswidrigen Provisionsvereinbarung gerät auch die Grunderwerbsteuer in den Blick. In Berlin beträgt der Steuersatz 6 %. Im Fall des zweiten Urteils (I ZR 138/24) war der Kaufpreis um den Provisionsbetrag reduziert worden. Die Frage ist, ob das Finanzamt die vom Käufer übernommene Provision als Teil der Gegenleistung im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG in die Bemessungsgrundlage einbezogen hat.

Ist dies geschehen, kann der Käufer nach § 16 Abs. 3 GrEStG innerhalb von zwei Jahren nach Entstehung der Steuer eine Korrektur des Grunderwerbsteuerbescheids beantragen. Die Zweijahresfrist knüpft an die Steuerentstehung an, nicht an die Bestandskraft des Bescheids. Ob diese Frist bei einer nachträglichen Rückabwicklung der Provisionszahlung erneut zu laufen beginnt, bedarf im Einzelfall steuerrechtlicher Prüfung.

Die Rückforderung der Provision und die Korrektur der Grunderwerbsteuer addieren sich. Ein Rechenbeispiel zeigt die Größenordnung: Bei einem Kaufpreis von 500.000 EUR und einer Käuferprovision von 3,57 % brutto (bei einer Gesamtprovision von 7,14 %) beträgt die Provision 17.850 EUR. Die darauf entfallende Grunderwerbsteuer liegt bei 1.071 EUR. Zusammen ergibt sich eine mögliche Erstattung von 18.921 EUR. Bei einem Kaufpreis von 750.000 EUR steigt dieser Betrag auf 28.381,50 EUR.

Ob und in welchem Umfang eine steuerliche Korrektur im konkreten Fall durchsetzbar ist, hängt von den Einzelfallumständen ab – insbesondere davon, wie das Finanzamt die Provisionsübernahme im ursprünglichen Bescheid behandelt hat und ob die Korrekturfrist noch offen ist.

Der Zahlungsnachweis als eigenständige Fälligkeitsvoraussetzung

Neben der Frage der Provisionshöhe enthält § 656d BGB eine weitere, in der Praxis gelegentlich übersehene Anforderung. Das Gesetz knüpft die Fälligkeit des Provisionsanspruchs gegen den Käufer an den Nachweis, daß der Verkäufer seinen Provisionsanteil tatsächlich gezahlt hat. Solange der Makler diesen Nachweis nicht erbringt, ist sein Anspruch gegen den Käufer schlicht nicht fällig. Der Käufer kann die Zahlung verweigern, und der Makler kann ihn nicht in Verzug setzen.

In der Beurkundungspraxis verdient dieser Punkt eigene Aufmerksamkeit. Die Vertragsgestaltung sollte regeln, in welcher Form der Nachweis zu erbringen ist – ob etwa eine Kopie des Überweisungsbelegs genügt oder eine gesonderte Bestätigung des Maklers erforderlich ist – und bis zu welchem Zeitpunkt er vorliegen muß. Der Zahlungsnachweis gehört als fester Bestandteil in den Abwicklungsablauf und sollte nicht erst auf Anforderung des Käufers vorgelegt werden.

Für Käufer, die eine Provisionsrechnung ohne beigefügten Zahlungsnachweis des Verkäufers erhalten, gilt: Die Zahlung ist in diesem Fall noch nicht geschuldet. Die Rechnung des Maklers allein begründet keine Zahlungspflicht, solange die gesetzliche Fälligkeitsvoraussetzung nicht erfüllt ist.

Anpassungsbedarf bei bestehenden Vertragsmustern

Der unmittelbarste Handlungsbedarf ergibt sich bei den Maklervertragsvorlagen. Jede Abweichung vom Halbteilungsgrundsatz – und sei sie noch so geringfügig – führt nach der Rechtsprechung des BGH zur Gesamtnichtigkeit des Provisionsanspruchs gegenüber dem Käufer. Das gilt für offene Ungleichgewichte ebenso wie für mittelbare Umgehungen über die Kaufpreisgestaltung. Die Vertragsvorlagen sollten die hälftige Provisionsteilung abbilden und den Nachweis der Verkäuferzahlung als Fälligkeitsvoraussetzung ausdrücklich vorsehen.

Daneben lohnt ein Blick auf bereits abgewickelte Transaktionen. Käufer, die seit Ende 2020 eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus erworben und dabei eine Provision gezahlt haben, die nicht dem Halbteilungsgrundsatz entsprach, sollten die Rückforderungsmöglichkeit anwaltlich prüfen lassen. Das betrifft insbesondere Gestaltungen, bei denen der Kaufpreis im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Provisionsverteilung angepaßt wurde.

Auf Verkäuferseite schützt eine transparente, gesetzeskonforme Provisionsverteilung alle Beteiligten – den Verkäufer, den Käufer und den Makler – vor den Folgen der Gesamtnichtigkeit. Der Makler verliert seinen gesamten Provisionsanspruch gegenüber dem Käufer; der Verkäufer sieht sich möglicherweise Regreßansprüchen ausgesetzt; der Käufer muß seine Rückforderung unter Umständen gerichtlich durchsetzen. Die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben liegt daher im Interesse aller Beteiligten.

Tobias Scheidacker
Notar in Berlin

Quellen und weiterführende Links

• BGH-Pressemitteilung Nr. 044/2025 vom 6. März 2025 zu den Urteilen I ZR 32/24 und I ZR 138/24: bundesgerichtshof.de
• § 656c BGB (Lohnanspruch bei Tätigkeit für beide Parteien): gesetze-im-internet.de
• § 656d BGB (Vereinbarungen über die Maklerkosten): gesetze-im-internet.de
• § 656b BGB (Anwendungsbereich der §§ 656c, 656d BGB): gesetze-im-internet.de
• § 812 BGB (Herausgabeanspruch – Bereicherungsrecht): gesetze-im-internet.de
• § 16 GrEStG (Nichtfestsetzung der Steuer, Aufhebung oder Änderung der Steuerfestsetzung): gesetze-im-internet.de
• Deutsches Notarinstitut (DNotI): dnoti.de
• Foto: ComQuat / Wikimedia Commons / CC BY-SA 3.0

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