Gehören zum Nachlaß Immobilien und ist Testamentsvollstreckung angeordnet, liegt die Verfügungsbefugnis über die Nachlaßgegenstände beim Testamentsvollstrecker und nicht bei den Erben. Nach § 2211 BGB sind die Erben von Verfügungen ausgeschlossen; der Testamentsvollstrecker kann die Immobilie ohne ihre Mitwirkung veräußern. Wie weit diese Befugnis reicht, hängt aber auch vom Testament ab: Der Erblasser kann nach § 2208 BGB bestimmte Verfügungen ausschließen oder die Testamentsvollstreckung auf einzelne Nachlaßgegenstände beschränken. Wo das Testamentsvollstreckerzeugnis solche Beschränkungen nicht vermerkt, prüft das Grundbuchamt die Vollzugsfragen nach festen Regeln — Nachweis der Verfügungsbefugnis, Entgeltlichkeit der Verfügung und Reichweite einer angeordneten Dauervollstreckung.
Was der Testamentsvollstrecker darf und was nicht
Die gesetzliche Grundlage findet sich in § 2205 BGB. Danach hat der Testamentsvollstrecker den Nachlaß zu verwalten und ist insbesondere berechtigt, über die Nachlaßgegenstände zu verfügen. Diese Befugnis reicht weit. Der Testamentsvollstrecker kann eine Immobilie ohne Mitwirkung der Erben verkaufen, belasten oder anderweitig darüber verfügen. Die Erben selbst sind durch § 2211 BGB von jeder Verfügung ausgeschlossen. Wer als Erbe eines Nachlaßgrundstücks eine Auflassung erklärt, handelt ohne Verfügungsmacht; das Grundbuchamt wird die Eintragung verweigern.
Eine Grenze setzt das Gesetz bei unentgeltlichen Verfügungen. Sie sind dem Testamentsvollstrecker nach § 2205 Satz 3 BGB untersagt, soweit sie nicht einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen. Der Verkauf zum Marktpreis fällt nicht darunter; eine Schenkung des Nachlaßgrundstücks an Familienangehörige oder eine Veräußerung weit unter Wert wäre dagegen unzulässig. Wie das Grundbuchamt die Entgeltlichkeit prüft, ist Gegenstand des Abschnitts zur Bewilligungsbefugnis weiter unten.
Der Nachweis der Verfügungsbefugnis: Testamentsvollstreckerzeugnis statt Erbschein
Der praktische Schwerpunkt liegt beim Nachweis: Wie weist der Testamentsvollstrecker dem Grundbuchamt nach, daß er handeln darf? Die Antwort gibt § 35 Abs. 2 GBO in Verbindung mit § 2368 BGB. Das Nachlaßgericht — in Berlin ist hierfür das Amtsgericht Schöneberg als zentrales Berliner Nachlaßgericht zuständig — erteilt auf Antrag ein Testamentsvollstreckerzeugnis. Dieses Zeugnis ist dem Grundbuchamt in Urschrift oder Ausfertigung vorzulegen; eine beglaubigte Abschrift genügt nicht.
Liegt das Testamentsvollstreckerzeugnis vor, ist das Grundbuchamt nicht befugt, die Verfügung von Todes wegen selbst auszulegen oder ergänzende Prüfungen anzustellen. Es ist an den Inhalt des Zeugnisses gebunden. Enthält das Zeugnis keine Beschränkungen, kann der Testamentsvollstrecker frei verfügen — selbst wenn das Testament intern andere Vorgaben enthielt, die das Nachlassgericht nicht ins Zeugnis aufgenommen hat (OLG München ZEV 2011, 195; DNotI Abruf-Nr. 179045).
Einen Erbschein braucht es dabei regelmäßig nicht. Der Testamentsvollstrecker schließt die Erben von der grundbuchrechtlich relevanten Verfügungsmacht aus. Das Grundbuchamt muß die Erbfolge nicht gesondert prüfen, weil es auf die Erben für die Wirksamkeit des Kaufvertrages nicht ankommt. Nur wenn der Testamentsvollstrecker selbst eine Grundbuchberichtigung auf die Erben beantragt, ist der Nachweis der Erbfolge in der Form des § 35 Abs. 1 GBO zusätzlich erforderlich.
Der Testamentsvollstreckervermerk im Grundbuch
In der Praxis nehmen Beteiligte häufig an, für den Kaufvollzug müsse zunächst der Testamentsvollstreckervermerk nach § 52 GBO im Grundbuch stehen. Diese Annahme verkennt die Funktion des Vermerks. Er schützt den Testamentsvollstrecker davor, daß Dritte von den Erben Nachlaßgrundstücke ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers gutgläubig erwerben (§§ 2211 Abs. 2, 892 BGB). Er schafft insoweit Publizität für die Verfügungsbeschränkung der Erben.
Für den Vollzug eines Kaufvertrages, den der Testamentsvollstrecker selbst abschließt, braucht es diesen Vermerk nicht. Das Grundbuchamt dispensiert in diesen Fällen nach § 40 Abs. 2 GBO vom Voreintragungsgrundsatz (§ 39 Abs. 1 GBO) vollständig. Das gilt nicht nur für die Eigentumsumschreibung, sondern ebenso für die vorangehende Auflassungsvormerkung und die Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld des Käufers. Die Erben müssen für diese Eintragungen nicht einmal namentlich bekannt sein (DNotI Abruf-Nr. 181290).
Prüfung der Entgeltlichkeit: Was das Grundbuchamt verlangen darf
Da unentgeltliche Verfügungen des Testamentsvollstreckers unwirksam sind (§ 2205 Satz 3 BGB), muß das Grundbuchamt prüfen, ob der Verkauf entgeltlich erfolgt. Diese Prüfung kann nicht in der strengen Form des § 29 GBO verlangt werden. Ein schriftlicher Beweis, daß ein marktüblicher Preis gezahlt wird, ist in öffentlich beglaubigter oder notarieller Form nicht beibringbar. Die Rechtsprechung läßt deshalb Beweiserleichterungen zu (Demharter, GBO, § 52 Rn. 23 ff.; OLG Saarbrücken NJW-RR 2023, 1111).
In der Praxis akzeptiert das Grundbuchamt die Entgeltlichkeit, wenn die Gegenleistung im Kaufvertrag nachvollziehbar dargelegt ist und der Kaufpreis nicht offenkundig unter dem Verkehrswert liegt. Ist der Käufer dem Testamentsvollstrecker persönlich nahe (etwa Ehegatte, eigene Kinder, wirtschaftlich verbundene Gesellschaft), erhöhen sich die Anforderungen an den Nachweis: Hier wird das Grundbuchamt eine besondere Plausibilisierung der Marktangemessenheit verlangen, gegebenenfalls über ein Verkehrswertgutachten oder vergleichbare Belege.
Dauervollstreckung: Beschränkungen und die 30-Jahres-Grenze
Eine Besonderheit gilt bei der sogenannten Dauervollstreckung nach § 2209 BGB. Der Erblasser kann anordnen, daß der Testamentsvollstrecker den Nachlaß dauerhaft verwaltet — auch über die Auseinandersetzung unter den Erben hinaus. Diese Anordnung wird unwirksam, wenn seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen sind, es sei denn, der Erblasser hat die Vollstreckung an das Leben einer bestimmten Person geknüpft (§ 2210 BGB).
In der Praxis enthält das Testamentsvollstreckerzeugnis nicht selten den Vermerk "Dauervollstreckung". Das schließt nicht aus, daß der Testamentsvollstrecker Immobilien verkauft. Die Dauervollstreckung betrifft die Verwaltung des Nachlasses, und zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehört nach hM auch die Veräußerung, soweit der Erblasser nichts Abweichendes angeordnet hat. Hat das Nachlassgericht im Zeugnis keine ausdrückliche Veräußerungsbeschränkung vermerkt, ist das Grundbuchamt daran gebunden und darf keine eigene abweichende Auslegung vornehmen. Das gilt selbst dann, wenn das Testament intern eine Anweisung enthielt, Grundbesitz nicht zu verkaufen. Diese Anweisung ist für das Grundbuchamt nur relevant, wenn sie als dingliche Verfügungsbeschränkung nach § 2208 BGB angeordnet und ins Zeugnis aufgenommen wurde.
Wenn die Testamentsvollstreckung in der Abwicklung endet
Zwischen Beurkundung und Eintragung im Grundbuch kann das Amt des Testamentsvollstreckers enden, sei es durch Tod (§ 2225 BGB), durch Niederlegung (§ 2226 BGB) oder durch Entlassung des Nachlassgerichts wegen grober Pflichtverletzung (§ 2227 BGB). Mit der Beendigung erlischt die Verfügungsbefugnis aus § 2205 BGB. Das einmal ausgestellte Testamentsvollstreckerzeugnis wird damit inhaltlich unrichtig, ohne daß es äußerlich erkennbar wäre.
An dieser Stelle hat der Gesetzgeber bewußt eine Lücke gelassen. Der gute Glaube an die im Zeugnis ausgewiesene Verfügungsbefugnis erstreckt sich nach § 2368 Satz 2 Halbsatz 2 BGB ausdrücklich nicht auf den Fortbestand des Amtes. Wer nach Beendigung der Testamentsvollstreckung vom vormaligen Testamentsvollstrecker erwirbt, wird gerade nicht durch die Vermutungswirkung geschützt. Für den Käufer ist das praktisch relevant: Würde die Testamentsvollstreckung zwischen Beurkundung und Eigentumsumschreibung enden, könnte das Grundbuchamt die Eintragung verweigern, obwohl der Kaufpreis nach den üblichen Treuhandregeln längst geflossen wäre.
Eine naheliegende Idee ist es, vor Auszahlung des Kaufpreises beim Nachlassgericht ein gesondertes „Fortdauerzeugnis" anzufordern, das die ungebrochene Amtsstellung bescheinigt. Das Berliner Nachlassgericht beim Amtsgericht Schöneberg hat einen solchen Antrag in einem von uns betreuten Verfahren jüngst abgelehnt, mit Verweis auf die Münchener Linie der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG München, Beschluß vom 16.11.2015 — 34 Wx 178/15). Der Begründungskern: Solange das ausgestellte Testamentsvollstreckerzeugnis nicht eingezogen ist, wirkt seine Vermutung gegenüber dem Grundbuchamt fort. Ein zusätzliches Bestätigungsdokument ist gesetzlich nicht vorgesehen und in der Praxis auch nicht herstellbar.
Die Absicherung des Käufers verlagert sich damit auf die Vertragsmechanik. Wir knüpfen die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung an die Eintragung der Auflassungsvormerkung und die sonstigen üblichen Voraussetzungen; zusätzlich fragen wir zeitnah beim Nachlassgericht ab, ob das Testamentsvollstreckerzeugnis weiterhin in Geltung ist und keine Anhaltspunkte für eine Beendigung erkennbar sind. Die Fälligkeit stelle ich erst auf dieser Grundlage fest. Mit wirksamer Eintragung der Auflassungsvormerkung ist der Käufer dann gegen eine spätere Beendigung der Testamentsvollstreckung geschützt: § 883 Abs. 2 BGB stellt die vorgemerkte Position absolut, so daß eine nach Beendigung der Testamentsvollstreckung erklärte abweichende Verfügung dem Käufer gegenüber unwirksam ist und seinen Anspruch auf Eigentumsumschreibung nicht mehr vereiteln kann. Vor Eintragung der Vormerkung greift dieser Schutz noch nicht; in dieser Anfangsphase fließt aber auch noch kein Kaufpreis.
Grundpfandrechte aus dem Nachlaß: Was der Testamentsvollstrecker bestellen darf
Nicht nur die Veräußerung, auch die Belastung eines Nachlaßgrundstücks mit einer Grundschuld fällt in die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers. Voraussetzung ist, daß die Belastung entgeltlich erfolgt und der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses dient. Ein Dauertestamentsvollstrecker kann eine Finanzierungsgrundschuld bestellen und sich auch der dinglichen Zwangsvollstreckung in den Nachlaß unterwerfen; das Grundpfandrecht haftet dann auf dem belasteten Nachlaßgrundstück (vgl. DNotI-Gutachten Abruf-Nr. 213767, DNotI-Report 2026, 3–7).
Anders verhält es sich mit der persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung, also dem abstrakten Schuldversprechen, das Kreditinstitute bei Finanzierungen gewöhnlich verlangen. Der Testamentsvollstrecker kann sie ohne Zustimmung der Erben nur insoweit abgeben, als sie auf das Nachlaßvermögen beschränkt bleibt. Eine Haftung der Erben mit ihrem persönlichen Gesamtvermögen kann der Testamentsvollstrecker nicht allein begründen; eine solche Erweiterung setzt die Mitwirkung der Erben voraus. In der Finanzierungspraxis ist deshalb frühzeitig zu klären, welche Form der Unterwerfung das Kreditinstitut für ausreichend hält und ob die Erben bereit sind, persönlich mitzuwirken.
Berliner Besonderheit: Amtsgericht Schöneberg als zentrales Nachlassgericht
In Berlin sind Nachlasssachen nach § 9 Abs. 4 BlnGVG am Amtsgericht Schöneberg konzentriert, während die Grundbücher bei den Amtsgerichten des jeweiligen Belegenheitsbezirks geführt werden. Die theoretisch in § 35 Abs. 2 GBO angelegte Vereinfachung, das Zeugnis durch einen Verweis auf die Nachlaßakten desselben Amtsgerichts zu ersetzen, scheidet damit für Berliner Nachlaßgrundstücke organisatorisch aus. In der Praxis legen wir das Testamentsvollstreckerzeugnis dem zuständigen Grundbuchamt deshalb stets in Ausfertigung vor.
Liegt die Immobilie in einem anderen Bundesland oder gehört zum Nachlaß Grundbesitz in mehreren Bundesländern, muß das Zeugnis dem jeweiligen lokalen Grundbuchamt vorgelegt werden. Eine bundesweite Onlineabfrage existiert nicht; jedes Grundbuchamt prüft für seinen Bezirk eigenständig.
Dieser Beitrag stellt die Rechtslage nach aktuellem Stand dar. Er dient der allgemeinen Information und ersetzt nicht die rechtliche Beratung im Einzelfall.
Tobias Scheidacker
Notar in Berlin
