Wenn die Finanzierung steht, der Kaufvertrag aber nicht
Wer eine Immobilie erwirbt, durchläuft einen Prozeß, dessen einzelne Schritte zeitlich aufeinander abgestimmt sein müssen. Kaufvertragsentwurf, Bonitätsprüfung, Darlehenszusage, Darlehensvertrag, Beurkundung, Grundschuldbestellung, Kaufpreiszahlung, Eigentumsumschreibung – jeder dieser Schritte setzt den vorangegangenen voraus, und zwischen einigen von ihnen liegt ein schmales Zeitfenster, in dem sich Risiken verwirklichen können, die bei oberflächlicher Betrachtung fernliegend erscheinen.
Eines dieser Risiken hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 20. Februar 2025 (Az. I ZR 122/23) adressiert: die Nichtabnahmeentschädigung, die eine Bank verlangen kann, wenn ein Darlehensvertrag zwar geschlossen, das Darlehen aber nicht abgerufen wird – weil der zugrundeliegende Kaufvertrag nie zustande kommt.
Die Entscheidung betrifft unmittelbar das Haftungsrisiko von Darlehensvermittlern, berührt aber auch ein Abstimmungsproblem, das in der Praxis des Immobilienerwerbs strukturell angelegt ist und das sich mit entsprechenden Vorkehrungen vermeiden läßt.
Nichtabnahmeentschädigung und Vorfälligkeitsentschädigung im Vergleich
Die Nichtabnahmeentschädigung gehört zu den Schadensersatzansprüchen, die eine Bank gegen den Darlehensnehmer geltend machen kann, wenn die vertragliche Leistungspflicht nicht erfüllt wird. Ihre Rechtsgrundlage findet sich in den §§ 280, 281 BGB: Der Darlehensnehmer verletzt seine vertragliche Pflicht zur Abnahme des Darlehens, und die Bank erleidet dadurch einen Schaden.
Dieser Schaden entsteht, weil die Bank sich die Refinanzierungsmittel für das zugesagte Darlehen bereits beschafft hat – typischerweise über den Kapitalmarkt, etwa durch Emission von Hypothekenpfandbriefen oder durch Aufnahme von Interbankenkrediten. Die Bank hat also ihrerseits Verbindlichkeiten eingegangen, um dem Darlehensnehmer die vereinbarte Summe zur Verfügung stellen zu können. Wird das Darlehen nicht abgerufen, muß die Bank die freigewordenen Mittel anderweitig anlegen, erzielt dabei aber in der Regel eine geringere Rendite als den vertraglich vereinbarten Darlehenszins. Die Differenz bildet den Kern der Nichtabnahmeentschädigung.
Die Abgrenzung zur Vorfälligkeitsentschädigung nach § 490 BGB ist begrifflich einfach, wird aber in der Praxis nicht immer sauber gezogen. Die Vorfälligkeitsentschädigung betrifft den Fall, daß ein bereits ausgezahltes und in Anspruch genommenes Darlehen vor Ablauf der Zinsbindungsfrist zurückgezahlt wird – etwa weil die finanzierte Immobilie verkauft wird. Die Nichtabnahmeentschädigung betrifft den zeitlich vorgelagerten Fall: Das Darlehen wird gar nicht erst abgerufen, weil der Verwendungszweck – hier der Immobilienerwerb – entfällt.
Die Berechnung beider Entschädigungsformen folgt der sogenannten Aktiv-Passiv-Methode. Die Bank stellt den vertraglich vereinbarten Darlehenszins (Aktivgeschäft) der Rendite gegenüber, die sie durch Wiederanlage der freigewordenen Mittel am Kapitalmarkt erzielen kann (Passivgeschäft). Die Differenz, abgezinst auf den Zeitpunkt der Nichtabnahme und hochgerechnet auf die gesamte Zinsbindungsfrist, ergibt den Entschädigungsbetrag. Hinzu kommen regelmäßig der entgangene Margenbeitrag der Bank sowie eine Bearbeitungsgebühr; abzuziehen sind ersparte Verwaltungskosten und das entfallene Kreditrisiko.
Bei einem Darlehen von 350.000 EUR, einer Zinsbindung von zehn Jahren und einem Nominalzins von 1,5 % hängt die Höhe der Nichtabnahmeentschädigung maßgeblich vom Kapitalmarktzins zum Zeitpunkt der Nichtabnahme ab. Liegt der Wiederanlagezins über dem Vertragszins, ergibt sich rechnerisch kein Schaden der Bank – die Bank könnte die freigewordenen Mittel sogar gewinnbringender anlegen als bei Vertragsdurchführung. Liegt der Kapitalmarktzins hingegen unter dem Vertragszins, kann die Nichtabnahmeentschädigung ohne weiteres 30.000 bis 40.000 EUR betragen. Im konkreten BGH-Fall belief sie sich auf 35.862,29 EUR.
Eine gesetzliche Deckelung der Nichtabnahmeentschädigung gibt es bislang nicht. Für die Vorfälligkeitsentschädigung bei Allgemein-Verbraucherdarlehen sieht das Gesetz zwar Obergrenzen vor, für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge fehlt eine vergleichbare Regelung aber. Die Höhe der Nichtabnahmeentschädigung bestimmt sich allein nach dem allgemeinen Schadensrecht des BGB und wird im Streitfall durch ein Sachverständigengutachten überprüft.
Das Darlehen steht, der Verkäufer geht
Der dem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt begann im Sommer 2020. Ein Ehepaar beabsichtigte, ein Einfamilienhaus zu erwerben. Nach einer Besichtigung im August 2020 verständigte man sich mit dem Verkäufer mündlich über den Kaufpreis. Ein erster Notartermin war für November 2020 vorgesehen, wurde dann aber verschoben. Nachdem eine erste Bank die Finanzierung abgelehnt hatte, wandte sich das Ehepaar an eine Darlehensvermittlerin, die als nicht gebundene Vermittlerin im Sinne des § 655a BGB tätig war – also nicht exklusiv für eine einzelne Bank arbeitete, sondern Angebote verschiedener Kreditinstitute verglich und vermittelte.
Die Vermittlerin arrangierte ein Darlehen über 350.000 EUR bei einer Bank sowie ein KfW-Darlehen über 100.000 EUR. Am 18. Dezember 2020 unterzeichnete das Ehepaar den Darlehensantrag, am 23. Dezember 2020 den KfW-Darlehensvertrag.
Im Beratungsgespräch hatten die Käufer die Vermittlerin ausdrücklich gefragt, ob es problematisch sei, den Darlehensvertrag vor dem Notartermin abzuschließen – ob also das Risiko bestehe, daß der Kaufvertrag doch nicht zustande komme und sie auf dem Darlehen sitzen blieben. Die Vermittlerin antwortete sinngemäß, bei dem Verhandlungsstand, den die Parteien bereits erreicht hätten, sei ihr so etwas noch nie untergekommen.
Im Januar 2021 – zwei Wochen vor dem vereinbarten neuen Notartermin – erklärte der Verkäufer, er wolle das Haus aus persönlichen Gründen doch nicht verkaufen. Das Ehepaar stand mit einem bindenden Darlehensvertrag da, aber ohne Kaufvertrag und ohne Immobilie. Die Bank verlangte die Nichtabnahmeentschädigung in Höhe von 35.862,29 EUR. Das Ehepaar zahlte und verklagte anschließend die Darlehensvermittlerin auf Schadensersatz.
Der Instanzenzug und die gesetzlichen Beratungspflichten
Das Landgericht sprach dem Ehepaar die Hälfte des Schadens zu. Das Oberlandesgericht Dresden (Az. 2 U 2324/22) wies die Klage vollständig ab, im wesentlichen mit der Begründung, das Beratungsprotokoll der Vermittlerin habe einen standardisierten Hinweis auf Nichtabnahmeentschädigungen enthalten, und dieser schriftliche Hinweis sei ausreichend gewesen. Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das OLG zurück.
Die rechtliche Grundlage der Entscheidung liegt in den §§ 655a, 511 BGB. Der Darlehensvermittlungsvertrag verpflichtet den Vermittler zur Vermittlung eines Darlehensvertrags. Bietet der Vermittler im Zusammenhang mit einem Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag auch Beratungsleistungen an – was in der Praxis regelmäßig der Fall ist –, unterliegt er den gesetzlichen Beratungspflichten des § 511 BGB.
Das Gesetz verlangt vom beratenden Vermittler, daß er sich ein Bild von der finanziellen und persönlichen Situation des Darlehensnehmers verschafft, dessen Bedarf und Ziele ermittelt und auf dieser Grundlage eine ausreichende Zahl von Darlehensverträgen auf ihre Geeignetheit prüft. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich nach der Rechtsprechung des BGH auf die Nachteile, Risiken und vertragsspezifischen Besonderheiten der empfohlenen Finanzierungsform. Sie umfaßt damit auch das Risiko einer Nichtabnahmeentschädigung, wenn der Vermittler den Abschluß eines Darlehensvertrags vor der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags empfiehlt oder jedenfalls nicht davon abrät.
Der Leitsatz des BGH zur Verharmlosung von Risiken
Der Leitsatz des Urteils lautet: Ein nicht gebundener Vermittler von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen schuldet seinem Kunden eine umfassende und richtige Aufklärung über die in Betracht kommenden Finanzierungsmöglichkeiten. Im Rahmen dieser Aufklärung darf ein reales Risiko nicht derart verharmlost werden, daß der Eindruck entsteht, es sei nur theoretischer Natur.
Die Begründung verknüpft diesen Grundsatz mit einem elementaren Prinzip des Immobilienrechts: Solange ein Kaufvertrag über ein Grundstück nicht gemäß § 311b BGB notariell beurkundet ist, besteht keine Bindung. Weder der Käufer noch der Verkäufer sind verpflichtet, den Vertrag abzuschließen. Eine mündliche Einigung über den Kaufpreis, auch eine schriftliche Absichtserklärung, entfaltet keine Bindungswirkung. Das Risiko, daß ein Verkäufer sich vor der Beurkundung umentscheidet, ist deshalb kein fernliegendes, sondern ein strukturelles Risiko des Immobilienerwerbs. Es verwirklicht sich nicht in der Mehrzahl der Fälle, ist aber real und vorhersehbar – und kann erhebliche finanzielle Folgen haben, wenn bereits ein Darlehensvertrag geschlossen wurde.
Die Darlehensvermittlerin hätte das Ehepaar auf dieses Risiko und die finanziellen Folgen einer Nichtabnahme hinweisen müssen. Der BGH verlangt darüber hinaus, daß der Vermittler auch marktübliche Finanzierungsalternativen aufzeigt, bei denen das Risiko nicht besteht. In Betracht kommen nach der Entscheidung ein Darlehensvertrag unter der aufschiebenden Bedingung des Zustandekommens des Kaufvertrags, eine zeitliche Staffelung – also der Abschluß des Darlehensvertrags erst nach der Beurkundung – oder eine Finanzierungszusage mit Vorbehalt.
Grenzen des schriftlichen Beratungshinweises
Das Beratungsprotokoll der Vermittlerin enthielt einen vorformulierten Hinweis auf das Risiko von Nichtabnahmeentschädigungen. Das OLG Dresden hatte diesen Hinweis für ausreichend gehalten.
Der BGH widerspricht dem mit einer Begründung, die über den Einzelfall hinausweist. Ein allgemeiner schriftlicher Hinweis in einem Beratungsprotokoll genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung dann nicht, wenn der Vermittler im persönlichen Gespräch einen gegenteiligen Eindruck erzeugt. Wenn die mündliche Beratung das Risiko als praktisch ausgeschlossen darstellt, wird – so der BGH – der schriftliche Standardhinweis in seiner Warnfunktion entwertet.
Für den Schadensersatzanspruch wird das Verschulden der Vermittlerin gesetzlich vermutet. Sie müßte also beweisen, daß sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zudem greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens: Wäre das Ehepaar ordnungsgemäß über das Risiko und die verfügbaren Alternativen aufgeklärt worden, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß es sich für eine risikofreie Gestaltung entschieden hätte.
Das OLG hatte dem Ehepaar darüber hinaus ein Mitverschulden vorgeworfen, weil es das Darlehen nicht für den Erwerb eines anderen Objekts verwendet habe. Auch dem tritt der BGH entgegen: Eine Pflicht, das Darlehen anderweitig einzusetzen, besteht bei fehlerhafter Beratung nicht. Der Schaden liegt bereits in dem Abschluß des Darlehensvertrags zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kaufvertrag noch nicht gesichert war.
Das Widerrufsrecht als Instrument der Risikovermeidung
Der BGH benennt unter den risikofreien Alternativen den aufschiebend bedingten Darlehensvertrag. Dieser Vertragstyp geht allerdings an der Bankpraxis weitgehend vorbei. Kreditinstitute bieten aufschiebend bedingte Darlehensverträge in aller Regel nicht an, weil sie ihre eigene Refinanzierung nicht unter eine Bedingung stellen wollen, deren Eintritt sie nicht kontrollieren können. Auch die zeitliche Staffelung – Darlehensvertrag erst nach Beurkundung – ist nicht ohne weiteres umsetzbar. Zwar setzt die Beurkundung des Kaufvertrags keine gesicherte Finanzierung voraus; der Notar prüft dies nicht. In der Praxis verlangen aber professionelle Verkäufer – etwa Bauträger oder Projektentwickler – vor der Beurkundung häufig einen Finanzierungsnachweis, und auch die Käufer selbst haben regelmäßig ein Interesse daran, ihre Finanzierung vor der Vertragsunterzeichnung verbindlich gesichert zu wissen. Hinzu kommt, daß Banken vor der Darlehenszusage ihrerseits einen Kaufvertragsentwurf sehen wollen. In Wettbewerbssituationen, in denen mehrere Interessenten um dieselbe Immobilie konkurrieren und der Verkäufer an denjenigen verkauft, der zuerst beurkundet, kann sich der Zeitdruck zusätzlich verschärfen.
In der Praxis liegt die Lösung in einem anderen Instrument: dem Verbraucherwiderrufsrecht nach § 495 BGB. Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht zu, das er innerhalb von 14 Tagen nach Aushändigung der Vertragsurkunde und vollständiger Erteilung der Pflichtangaben ausüben kann. Der Widerruf bedarf keiner Begründung und löst keine Kostenfolge aus.
Daraus ergibt sich eine Abfolge, die das Dilemma zwischen gesicherter Finanzierung und Nichtabnahmerisiko auflöst. Der Käufer läßt zunächst die Finanzierung prüfen und holt die Darlehenszusage ein. Die Bank benötigt dafür den Kaufvertragsentwurf, den das Notariat auf Grundlage der Parteivereinbarungen erstellt. Nach Erteilung der Darlehenszusage unterzeichnet der Käufer den Darlehensvertrag. Der Beurkundungstermin für den Kaufvertrag wird so gelegt, daß er noch innerhalb der 14-tägigen Widerrufsfrist des Darlehensvertrags stattfindet. Auf diese Weise beurkundet der Käufer mit einer gesicherten Finanzierung. Scheitert der Kaufvertrag dennoch – weil der Verkäufer kurzfristig absagt, weil sich die Parteien bei der Beurkundung nicht einigen können oder aus anderen Gründen –, widerruft der Käufer den Darlehensvertrag fristgerecht. Eine Nichtabnahmeentschädigung fällt dann nicht an.
Diese Synchronisierung von Darlehensvertrag und Kaufvertrag über die Widerrufsfrist ist in der notariellen Praxis üblich. Die Koordination der Fristen zwischen Darlehensvermittler, Kreditinstitut und Notariat erfordert Aufmerksamkeit des Käufers und eine gewisse Vorlaufzeit bei der Terminplanung, ist aber ohne weiteres umsetzbar.
Gebundene und nicht gebundene Vermittler
Die Entscheidung betrifft den nicht gebundenen Vermittler – also einen Vermittler, der Darlehensangebote verschiedener Banken vergleicht und seinem Kunden das nach seiner Einschätzung geeignetste Angebot empfiehlt. Für gebundene Vermittler, die ausschließlich für eine Bank tätig sind und deren Produkte vertreiben, gelten andere Zurechnungsregeln. Dort kann sich die Haftung der Bank über § 278 BGB ergeben, weil der gebundene Vermittler als Erfüllungsgehilfe der Bank handelt. Die Pflichtverletzung des Vermittlers wird dann der Bank zugerechnet, und der geschädigte Darlehensnehmer kann seinen Schadensersatzanspruch unmittelbar gegen die Bank richten.
Die Abgrenzung zwischen gebundenem und nicht gebundenem Vermittler ist in der Praxis nicht immer eindeutig. Ob ein Vermittler, der faktisch ganz überwiegend Darlehen einer einzigen Bank vermittelt, rechtlich als gebundener Vermittler einzuordnen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Entscheidung dürfte dazu beitragen, daß dieser Frage künftig mehr Aufmerksamkeit gewidmet wird – denn je nach Einordnung richtet sich der Anspruch des Geschädigten gegen den Vermittler persönlich oder gegen die Bank.
Folgen für Vermittler und Makler
Für Darlehensvermittler konkretisiert die Entscheidung die Anforderungen an Inhalt und Dokumentation der Beratung. Nach der Rechtsprechung des BGH genügt ein vorformulierter Hinweis im Beratungsprotokoll nicht, wenn er im mündlichen Gespräch durch eine Verharmlosung des Risikos konterkariert wird. Die Entscheidung verlangt, daß der Vermittler das konkrete Risiko einer Nichtabnahmeentschädigung im Gespräch erläutert und die verfügbaren Alternativen – insbesondere die Nutzung der Widerrufsfrist zur Synchronisierung – aufzeigt.
Für Makler, die mit Finanzierungsvermittlern kooperieren oder ihren Kunden Hinweise zur Reihenfolge von Finanzierung und Beurkundung geben, berührt die Entscheidung die Frage, ob ein solcher Hinweis eine eigene Beratungspflicht auslösen kann. Das Urteil trifft dazu keine unmittelbare Aussage, weil sich die Klage ausschließlich gegen die Darlehensvermittlerin richtete.
Verjährung bestehender Ansprüche
Bei bereits gezahlten Nichtabnahmeentschädigungen stellt sich die Frage, ob Schadensersatzansprüche gegen den damaligen Darlehensvermittler in Betracht kommen. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre. Sie beginnt mit dem Schluß des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Geschädigte von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Die kenntnisunabhängige absolute Verjährungshöchstfrist beträgt zehn Jahre ab Entstehung des Anspruchs (§§ 195, 199 BGB).
Darlehensvertrag und Kaufvertrag aufeinander abstimmen
Der vom BGH entschiedene Fall betraf eine Nichtabnahmeentschädigung von knapp 36.000 EUR, die nach den Feststellungen des Gerichts bei einer Abstimmung zwischen Bank, Vermittler und Notariat vermeidbar gewesen wäre.
Die beschriebene Synchronisierung über die Widerrufsfrist folgt einem Ablauf, bei dem zunächst die Darlehenszusage eingeholt und der Darlehensvertrag unterzeichnet wird. Die Bank benötigt dafür den Kaufvertragsentwurf, den das Notariat vorab erstellt. Der Beurkundungstermin für den Kaufvertrag wird dann so gelegt, daß er innerhalb der 14-tägigen Widerrufsfrist des Darlehensvertrags stattfindet. Auf diese Weise wird mit gesicherter Finanzierung beurkundet, und die Möglichkeit eines kostenfreien Widerrufs des Darlehensvertrags bleibt erhalten, falls der Kaufvertrag nicht zustande kommt.
Tobias Scheidacker
Notar in Berlin
